Sentenza n. 6892/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Wind Tre, terza classificata in una procedura negoziata con previa indizione di gara, ha impugnato la sentenza del TAR che aveva respinto le censure contro l'aggiudicazione dei due lotti di un accordo quadro del valore complessivo di 175 milioni di euro. L'appellante ha contestato, anzitutto, l'omessa comprova e verifica tecnica dei requisiti premianti P.020, P.021 e P.022, relativi rispettivamente al numero di stazioni aggiuntive, alla copertura delle stazioni prioritarie e alla copertura delle linee elettriche. Secondo Wind Tre, tali requisiti, incidendo per complessivi 31,4 punti su 90 dell'offerta tecnica, avrebbero richiesto una verifica preventiva della concreta fattibilità tecnica, dell'assenza di interferenze con le reti pubbliche e della disponibilità esclusiva delle frequenze. La società ha dedotto la violazione della lex specialis, delle disposizioni del d.lgs. 36/2023 e del d.lgs. 259/2003, il difetto di istruttoria e di motivazione, il travisamento dei fatti, la disparità di trattamento e l'irragionevolezza della gara. In via subordinata ha chiesto la riedizione della fase di verifica, l'esclusione delle aggiudicatarie per dichiarazioni false o non veritiere oppure la valutazione del grave illecito professionale ai sensi dell'art. 98 del d.lgs. 36/2023. Ha inoltre contestato il requisito premiante P.006, relativo al supporto all'integrazione con reti TSN in conformità alla specifica 3GPP TS 23.501, paragrafo 4.4.8, sostenendo che i prodotti Nokia non possedessero tale caratteristica e richiamando documenti del produttore secondo cui la soluzione TSN sarebbe stata disponibile solo dal 2026 e uno State of Compliance riferito alla Release 18. Infine ha censurato la lex specialis, ove interpretata nel senso di consentire l'attribuzione di un punteggio elevato sulla base di mere autodichiarazioni non supportate da una verifica tecnica preventiva. Le appellanti incidentali hanno riproposto, in via condizionata, le censure incidentali concernenti la tassatività delle cause di esclusione e, per una controinteressata, il possesso da parte di Wind Tre del requisito minimo M.081.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello principale e confermato integralmente la sentenza del TAR. Ha ritenuto che i requisiti P.020, P.021 e P.022 fossero requisiti di esecuzione e non requisiti da comprovare mediante dimostrazione della concreta fattibilità tecnica già in sede di gara. La lex specialis qualificava gli aspetti tecnico-gestionali dichiarati nell'offerta come requisiti contrattuali vincolanti per l'aggiudicatario e stabiliva che i requisiti di esecuzione, minimi e premianti, costituissero obbligazioni da adempiere durante la vigenza del contratto e delle lettere di attivazione. Ne conseguiva che in gara era sufficiente l'assunzione dell'impegno, mentre la verifica dell'effettiva realizzazione della copertura e del rispetto degli obblighi doveva essere svolta nella fase esecutiva, attraverso la progettazione, la documentazione tecnica, le penali, la possibile risoluzione e l'escussione della garanzia. Il paragrafo 8 della RdO attribuiva alla stazione appaltante una facoltà di richiedere integrazioni o chiarimenti, ma non imponeva una verifica preventiva della concreta eseguibilità degli impegni. Non sussisteva quindi alcun difetto di istruttoria né alcun obbligo di esclusione delle aggiudicatarie. Il Collegio ha escluso anche la falsità dichiarativa: l'assunzione di un'obbligazione futura può essere invalida o inadempiuta, ma non è, per ciò solo, una dichiarazione falsa su un dato di realtà già esistente. Ha inoltre ritenuto infondata la censura di illegittimità della lex specialis, poiché le offerte non riguardavano l'intera rete Terna ma specifiche stazioni e tratte, individuate nella documentazione di gara, e gli impegni erano assistiti da strumenti contrattuali di controllo e sanzione. Quanto alle interferenze con le reti pubbliche, il bando non imponeva l'assenza assoluta di ogni interferenza, ma richiedeva che non fossero pregiudicati gli SLA, i requisiti minimi e quelli migliorativi offerti. La concreta analisi interferenziale dipendeva da dati e scelte progettuali disponibili nella fase esecutiva; le consulenze di Wind Tre non avevano dimostrato la possibilità di svolgere una verifica preventiva puntuale né individuato specifiche porzioni di rete necessariamente interessate. Con riguardo al requisito P.006, il Consiglio di Stato ha ritenuto sufficiente la dichiarazione del produttore Nokia relativa alla conformità dei prodotti alla 3GPP Release 16 o superiore e alla specifica TS 23.501. La Release 16 contiene le funzionalità necessarie al supporto dell'integrazione TSN richiesto dalla gara; il documento riferito alla Release 18, non richiesto dalla lex specialis, non era decisivo per negare il possesso del requisito. Non vi erano dunque né falsa dichiarazione delle aggiudicatarie né vizio istruttorio della stazione appaltante. È stata altresì respinta la censura concernente l'uso esclusivo delle frequenze, interpretato come disponibilità dedicata delle porzioni di spettro per gli asset Terna e come assenza di interferenze tali da compromettere il servizio, non come radicale assenza di qualsiasi interferenza. Gli appelli incidentali sono stati dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, in conseguenza del rigetto dell'appello principale. Le spese del grado sono state integralmente compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  La valutazione del grave illecito professionale è stata prospettata dall'appellante come conseguenza subordinata della presentazione di dichiarazioni non veritiere, ma il giudice ha escluso il presupposto della falsità.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Richiamato per la riproposizione in appello delle domande e delle eccezioni assorbite o non esaminate in primo grado.

• art. 99 d.lgs. 36/2023

  Richiamato tra le disposizioni la cui violazione è stata dedotta dall'appellante in relazione alla verifica dei requisiti e alla gara.

• art. 58, comma 2, lett. a), d) e f), d.lgs. 259/2003

  Richiamato in relazione agli obblighi e ai limiti concernenti l'uso delle risorse frequenziali e la tutela delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica.

• art. 59, comma 1, lett. a), b), d) e f), d.lgs. 259/2003

  Richiamato dall'appellante in relazione alla disciplina dell'uso delle frequenze e alla compatibilità della rete privata con il servizio pubblico.

• art. 60 d.lgs. 259/2003

  Richiamato dall'appellante in relazione all'uso efficiente dello spettro frequenziale.

• art. 4, comma 1, lett. c), d.lgs. 36/2023

  Richiamato nell'appello subordinato tra i principi asseritamente violati dalla lex specialis.

• art. 5, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  Richiamato nell'appello subordinato in relazione ai principi dell'azione amministrativa nella gara.

• art. 13 d.lgs. 36/2023

  Richiamato nell'appello subordinato tra le disposizioni ritenute violate.

• artt. 1 e 3 d.lgs. 36/2023

  Richiamati dall'appellante subordinatamente in relazione alla ragionevolezza e alla disciplina della procedura di gara.

• par. 8 RdO

  Terna si riserva di richiedere documentazione a supporto e/o a maggior chiarimento della comprova dei requisiti minimi e delle caratteristiche migliorative offerte.

  La previsione attribuisce alla stazione appaltante una facoltà di chiedere integrazioni o chiarimenti, ma non impone la verifica preventiva della concreta fattibilità tecnica dei requisiti di esecuzione.

• par. 5 B RdO

  gli aspetti tecnico – gestionali dichiarati dal partecipante in sede di offerta, utilizzati per la valutazione tecnica dell’offerta e l’assegnazione del relativo punteggio, costituiranno requisiti contrattuali vincolanti per il partecipante aggiudicatario

  Le caratteristiche migliorative dichiarate in gara diventano obbligazioni contrattuali vincolanti per l'aggiudicatario.

• par. 1.1 Specifica Tecnica

  Tutti i requisiti di esecuzione, minimi e premianti (qualora offerti), e tutto quant’altro previsto nel presente documento, rappresenta obbligazione che il Fornitore si impegna ad eseguire nell’arco di vigenza del contratto e delle relative Lettere di Attivazione.

  I requisiti premianti offerti sono qualificati come obblighi di esecuzione, la cui verifica è differita alla fase contrattuale.

• par. 3 Specifica Tecnica

  Ogni sistema Autonomous 5G Core, 5G Core di Periferia, componente UPF locale, Base Band Unit 5G, Apparato radio remoto 5G e Sottosistema Radio Integrato Multi tecnologia deve garantire il supporto all’integrazione con reti TSN, in conformità alla TS 23.501 par 4.4.8.

  Il requisito P.006 richiede il supporto all'integrazione TSN secondo la specifica 3GPP TS 23.501, paragrafo 4.4.8.

• 3GPP TS 23.501, Release 16, par. 4.4.8.1

  The 5G System is extended to support Time sensitive communication as defined in IEEE 802.1 Time Sensitive Networking (TSN) standards

  La specifica Release 16 contiene il supporto alla comunicazione time-sensitive secondo gli standard TSN e costituisce elemento coerente con il requisito premiante P.006.

Massime di principio

• Quando la lex specialis qualifica una caratteristica migliorativa come requisito di esecuzione e stabilisce che essa costituisce un'obbligazione contrattuale dell'aggiudicatario, in sede di gara è sufficiente l'assunzione dell'impegno richiesto; la verifica della concreta realizzabilità e dell'effettivo adempimento può essere differita alla fase esecutiva, salvo che il bando imponga espressamente una comprova preventiva.
• L'assunzione in gara di un'obbligazione futura relativa a una prestazione da eseguire durante il contratto non integra, di per sé, una falsa dichiarazione su un dato di realtà già esistente: l'obbligazione potrà essere invalida o inadempiuta, ma non è qualificabile come mendace per il solo fatto che la sua concreta esecuzione debba ancora avvenire.
• La clausola che consente alla stazione appaltante di chiedere documentazione integrativa o chiarimenti sulla comprova dei requisiti non impone necessariamente una verifica tecnica preventiva della concreta fattibilità di requisiti qualificati dalla lex specialis come obblighi di esecuzione; la portata della clausola deve essere ricostruita alla luce dell'intero assetto della disciplina di gara.
• La ragionevolezza di una lex specialis che attribuisce punteggio a impegni di copertura o di prestazione futura deve essere valutata considerando anche i rimedi contrattuali predisposti per assicurarne l'adempimento, quali obblighi documentali in fase esecutiva, penali, risoluzione e garanzie, nonché la specifica impossibilità di effettuare in gara verifiche dipendenti da dati progettuali disponibili solo dopo l'aggiudicazione.
• Quando la lex specialis non richiede l'assenza assoluta di qualsiasi interferenza tra una rete privata e le reti pubbliche, ma tollera interferenze non pregiudizievoli per gli SLA e per il servizio, non può essere imposto in via interpretativa un obbligo di dimostrare preventivamente la radicale assenza di interferenze.
• Ai fini della comprova di un requisito tecnico riferito a uno specifico standard, è sufficiente la documentazione del produttore attestante la conformità allo standard e alla release richiesta dalla lex specialis, mentre documenti relativi a una release diversa e non richiesta non sono idonei, da soli, a escludere il possesso del requisito.

Come è indicizzato