Sentenza n. 1408/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda il lotto 2 di una procedura aperta telematica per la conclusione di un accordo quadro con un solo operatore, relativo a servizi finanziari connessi alla gestione di strumenti finanziari regionali. Il disciplinare richiedeva, per ragioni indicate come tecnico-informatiche, un valore superiore a € 0,00 per una specifica voce dell’offerta, ma stabiliva anche che il valore da inserire a sistema fosse determinato sulla base del modello allegato e che, in caso di discordanza, prevalesse il valore del modello cartaceo. Unicredit aveva inserito € 0,001 sulla piattaforma e € 0 nel modello cartaceo. La stazione appaltante l’aveva esclusa ritenendo l’offerta non valida perché non superiore a € 0,00. Il TAR aveva annullato l’esclusione, ritenendo che la lex specialis non contenesse un divieto chiaro e inequivocabile di presentare un’offerta pari a zero, e aveva accolto anche il ricorso incidentale di BNL, annullando la clausola sulla prevalenza dell’offerta cartacea in caso di discordanza. Puglia Sviluppo ha appellato sostenendo: l’inammissibilità o improcedibilità del ricorso principale per difetto di interesse e mancato superamento della prova di resistenza; l’obbligo di impugnazione immediata della lex specialis; l’erronea interpretazione del disciplinare; l’applicazione d’ufficio dell’errore scusabile. BNL ha dedotto, tra l’altro, l’omessa impugnazione della lex specialis, l’ultra petizione, la necessaria onerosità dell’accordo quadro e l’obbligo di escludere l’offerta per discordanza tra i valori telematico e cartaceo.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riunito gli appelli ai sensi dell’art. 96 c.p.a. e li ha respinti, confermando la sentenza del TAR, con correzioni e precisazioni motivazionali. Ha ritenuto che l’annullamento della clausola relativa alla prevalenza dell’offerta cartacea non facesse venir meno l’interesse di Unicredit all’annullamento dell’esclusione, perché la stazione appaltante non aveva ancora valutato l’offerta sotto il profilo della possibile discordanza tra i due valori e non era possibile anticipare l’esito del riesercizio del potere. L’annullamento della singola clausola della lex specialis, inoltre, non comporta automaticamente la rinnovazione integrale della gara: l’ampiezza dell’effetto conformativo deve essere commisurata al vizio accertato, al petitum e al decisum. La stazione appaltante dovrà quindi riesaminare l’offerta nel rispetto del giudicato, senza poterla escludere per il solo fatto della presentazione di un’offerta pari a zero, ma verificando altresì se ricorra una discordanza tra il valore telematico e quello cartaceo nei limiti risultanti dalla pronuncia sul ricorso incidentale. Il giudice non può anticipare l’esito di tale nuova valutazione ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a. Il Consiglio di Stato ha escluso che fosse necessaria l’impugnazione della lex specialis, poiché Unicredit aveva contestato l’interpretazione della disciplina di gara posta a fondamento dell’esclusione, non una clausola immediatamente escludente. Ha ritenuto che il disciplinare non prevedesse in modo espresso, generale e trasparente l’esclusione delle offerte pari a zero: il riferimento al valore superiore a zero era collegato ai vincoli informatici, mentre non era stabilito un limite minimo al ribasso per l’offerta economica complessiva. Il richiamo all’errore scusabile contenuto nella sentenza di primo grado non costituiva autonoma ragione decisoria, ma era stato utilizzato per evidenziare l’incertezza della lex specialis; pertanto non occorreva verificarne i presupposti propri, previsti dall’art. 37 c.p.a. Quanto all’onerosità, il Collegio ha affermato che la qualificazione dell’appalto come contratto oneroso non consente di respingere automaticamente un’offerta pari a zero. Alla luce dell’art. 8 d.lgs. 36/2023, dell’oggetto dell’accordo quadro e della giurisprudenza della Corte di giustizia, un’offerta a prezzo zero può essere valutata, eventualmente, sotto il profilo dell’anomalia, ma non può essere esclusa automaticamente in assenza di una chiara previsione della lex specialis. Le spese del grado sono state compensate per la peculiarità e novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 96 c.p.a.

  Impone la riunione degli appelli proposti contro la medesima sentenza.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice non può anticipare l’esito del riesercizio del potere amministrativo quando la domanda è di annullamento e residua una valutazione discrezionale o tecnica dell’amministrazione.

• art. 31, comma 3, c.p.a.

  Non ricorrono i presupposti per una pronuncia sulla fondatezza della pretesa sostanziale quando l’amministrazione deve ancora riesercitare il potere.

• art. 34, comma 1, lett. e), c.p.a.

  Non è possibile conformare la successiva azione amministrativa fino ad anticipare l’esito della valutazione non ancora compiuta dalla stazione appaltante.

• art. 37 c.p.a.

  Disciplina l’errore scusabile quale istituto finalizzato al superamento della perentorietà dei termini processuali; nel caso concreto il richiamo del TAR aveva però funzione meramente argomentativa.

• art. 59, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa dell’accordo quadro con un solo operatore per lotto, nell’ambito del quale la stazione appaltante si era autovincolata alla procedura.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura aperta richiamata dalla lex specialis.

• art. 56, comma 1, lett. i), d.lgs. 36/2023

  Prevede l’esclusione dall’ambito applicativo del codice di determinati appalti concernenti servizi finanziari; il Collegio ha rilevato che la gara era comunque regolata, per autovincolo, dalle specifiche disposizioni richiamate nella lex specialis.

• art. 8 d.lgs. 36/2023

  Le amministrazioni "sono dotate di autonomia contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito".

  L’autonomia contrattuale pubblica consente anche la conclusione di contratti gratuiti, salvo divieti di legge; la gratuità o il prezzo nullo non determina quindi di per sé l’inammissibilità dell’offerta.

• art. 2, lett. b), allegato I.1, d.lgs. 36/2023

  Definisce l’appalto come contratto a titolo oneroso; tale qualificazione non costituisce, tuttavia, base per l’esclusione automatica di un’offerta pari a zero.

• art. 2, lett. n), allegato I.1, d.lgs. 36/2023

  Definisce l’accordo quadro come accordo volto a stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare nel periodo di riferimento, in particolare prezzi e quantità, se previste.

• art. 2, par. 1, punto 5, direttiva 2014/24/UE

  La nozione di contratto a titolo oneroso non costituisce fondamento giuridico per respingere, per il solo prezzo pari a zero, un’offerta presentata in una procedura di appalto pubblico.

• art. 69 direttiva 2014/24/UE

  Un’offerta pari a zero può essere valutata nell’ambito della procedura di verifica dell’anomalia e non deve essere automaticamente respinta per il solo valore del prezzo.

• art. 1, par. 1, comma 3, e par. 3, direttiva 89/665/CEE

  Osta a prassi processuali che impediscano l’esame del ricorso principale di un offerente interessato all’aggiudicazione mediante il trattamento dei ricorsi reciproci di esclusione.

Massime di principio

• L’offerta economica pari a zero non può essere esclusa automaticamente per il solo fatto di avere prezzo nullo, quando la lex specialis non preveda in modo espresso, chiaro e trasparente un divieto generale e una specifica sanzione espulsiva; l’offerta può, se del caso, essere sottoposta a verifica di anomalia.
• Un vincolo informatico non espressamente qualificato dalla lex specialis come regola sostanziale di ammissibilità dell’offerta resta una modalità materiale e strumentale di gestione della gara e non può introdurre autonomamente una causa di esclusione non prevista dagli atti di gara.
• L’interpretazione della lex specialis deve privilegiare il dato testuale, la conoscibilità e la trasparenza delle regole di gara e, in caso di persistente ambiguità, il favor partecipationis; l’esclusione richiede una prescrizione chiara e inequivocabile.
• L’annullamento di una singola clausola della lex specialis non determina automaticamente la rinnovazione integrale della gara: tale effetto conformativo richiede che la clausola viziata sia stata determinante per la platea dei partecipanti e per le successive decisioni della stazione appaltante, e deve comunque essere commisurato al petitum e al decisum.
• L’annullamento dell’esclusione per una specifica ragione non impedisce alla stazione appaltante di riesaminare l’offerta per profili diversi non ancora valutati, ma vincola il riesercizio del potere nel senso che l’offerta non può essere nuovamente esclusa per la medesima ragione già ritenuta illegittima.
• Nel giudizio di annullamento il giudice amministrativo non può anticipare l’esito della nuova valutazione amministrativa quando l’amministrazione deve ancora accertare fatti o applicare una disciplina di gara, salvo che ricorrano i presupposti per una pronuncia sulla fondatezza della pretesa ai sensi delle disposizioni processuali applicabili.

Come è indicizzato