Ordinanza n. 1925/2026 - Napoli, Sezione 7

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'avviso d'asta, i verbali della commissione, gli avvisi di differimento delle operazioni e la determinazione di approvazione degli atti di gara e proclamazione dell'aggiudicatario provvisorio. In particolare, ha contestato il requisito di partecipazione che imponeva la costituzione della cooperativa entro il 31 dicembre 2025, requisito ritenuto illegittimo perché, secondo il principio generale applicabile anche ai contratti attivi della pubblica amministrazione, i requisiti di partecipazione devono essere posseduti alla data di presentazione dell'offerta. È stata inoltre dedotta l'irragionevolezza della prescrizione, poiché l'esigenza dichiarata dal Comune di ammettere soltanto soggetti già presenti sul mercato e operativi nel settore cooperativistico edilizio non appariva soddisfatta da una costituzione anteriore di appena cinque mesi rispetto all'indizione della gara. Il ricorso è stato proposto tempestivamente, entro sessanta giorni dalla pubblicazione dell'avviso.

La decisione

Il TAR ha ritenuto sussistente, in sede cautelare e prima facie, un adeguato fumus boni iuris. Ha considerato illegittimo o comunque seriamente dubitabile il requisito della costituzione della cooperativa entro il 31 dicembre 2025, sia perché i requisiti di partecipazione devono ordinariamente essere posseduti alla data di presentazione dell'offerta, sia perché la durata minima di iscrizione o costituzione prevista non sembrava ragionevolmente collegata all'obiettivo di selezionare operatori già presenti e attivi nel mercato. Ha ravvisato anche il periculum in mora, in quanto l'unico altro concorrente era stato provvisoriamente aggiudicatario. Ha quindi accolto la tutela cautelare, sospeso gli atti impugnati e ordinato al Comune di ammettere con riserva la ricorrente al prosieguo della procedura, procedendo alla valutazione della sua offerta. Il merito è stato fissato per l'udienza pubblica del 17 dicembre 2026. Le spese della fase cautelare sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 55 c.p.a.

  La disposizione costituisce la base processuale per la decisione sulla domanda cautelare incidentale; il giudice ha valutato il fumus boni iuris e il periculum in mora e ha adottato la sospensione interinale degli atti impugnati.

Massime di principio

• Anche nelle procedure aventi a oggetto contratti attivi della pubblica amministrazione, i requisiti di partecipazione devono, in linea generale, essere posseduti alla data di presentazione dell'offerta, salvo una specifica e ragionevole previsione normativa o della lex specialis che giustifichi diversamente il momento rilevante.
• È irragionevole un requisito temporale di costituzione o iscrizione del concorrente quando non risulti concretamente idoneo a soddisfare l'obiettivo dichiarato dalla stazione appaltante di selezionare soggetti già presenti sul mercato e operativi nel settore di riferimento.
• Sussiste il periculum in mora nella controversia sull'esclusione da una procedura quando, nelle more del giudizio, l'unico altro concorrente sia stato provvisoriamente aggiudicatario, poiché l'esclusione impedisce alla ricorrente la valutazione della propria offerta.
• In sede cautelare, qualora emergano seri dubbi sulla legittimità del requisito di partecipazione, il giudice può sospendere gli atti di gara e disporre l'ammissione con riserva del concorrente al prosieguo della procedura, ai fini della valutazione dell'offerta.

Come è indicizzato