Sentenza n. 1024/2026 - Salerno, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato il provvedimento comunale del 13 marzo 2024, con cui era stata dichiarata l'irricevibilità o comunque negata l'istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica relativa a opere abusive oggetto delle ordinanze di demolizione del 2010 e del 2012. Il provvedimento era motivato dall'inottemperanza all'ordinanza di demolizione, dall'acquisizione dell'immobile al patrimonio comunale, dall'asserita indisponibilità del bene da parte del ricorrente e dall'insanabilità delle opere, ritenute implicanti nuova costruzione e ampliamenti volumetrici. A seguito del riesame disposto dal TAR, il Comune ha adottato un nuovo diniego definitivo fondato sul parere contrario della Soprintendenza. Con motivi aggiunti il ricorrente ha contestato gli atti sopravvenuti, deducendo, tra l'altro, la violazione dell'art. 10-bis della legge n. 241/1990, poiché le osservazioni trasmesse tempestivamente dopo il preavviso di diniego non erano state esaminate. Le osservazioni contestavano la ricostruzione tecnica degli interventi e sostenevano la mancata realizzazione di nuovi volumi e superfici, evidenziando l'assenza dei saggi necessari per verificare l'effettiva sopraelevazione, la presenza di volte e di spazi tra intradosso ed estradosso, nonché possibili errori o incompletezze nelle rilevazioni altimetriche e nella valutazione delle opere oggetto delle ordinanze di demolizione.

La decisione

Il TAR ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo, poiché il provvedimento del 13 marzo 2024 era stato integralmente sostituito dagli atti adottati in sede di riesame e impugnati con motivi aggiunti. Ha invece accolto i motivi aggiunti. Il parere della Soprintendenza aveva affermato che, dopo la notifica del preavviso di diniego, non erano pervenute osservazioni o documentazione integrativa; tuttavia il ricorrente aveva trasmesso osservazioni il 9 maggio 2025, entro il termine assegnato. Tali osservazioni non erano state valutate, sebbene contenessero elementi tecnici potenzialmente decisivi per stabilire la natura degli interventi, l'effettiva creazione di volumi e superfici e quindi la sanabilità paesaggistica delle opere. Il giudice ha ritenuto che l'art. 10-bis della legge n. 241/1990 non imponga una confutazione analitica di ogni osservazione, ma richieda che l'amministrazione dimostri di averle esaminate nel loro complesso e renda percepibili le ragioni del loro eventuale mancato accoglimento. L'omessa valutazione delle osservazioni ha viziato il parere della Soprintendenza e, per derivazione, il provvedimento comunale adottato in conformità a tale parere. Sono stati quindi annullati il parere della Soprintendenza del 20 maggio 2025 e il diniego comunale dell'11 giugno 2025. Il Ministero della Cultura-Soprintendenza e il Comune di Positano sono stati condannati, ciascuno, al pagamento di euro 1.500,00 oltre accessori, nonché alla rifusione della metà del contributo unificato, se dovuto e versato.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  La comunicazione prevista dalla citata disposizione consente al destinatario del potere esercitato di rappresentare quelle ragioni, fattuali e giuridiche, idonee a contraddire le risultanze motivazionali dell'istruttoria espletata e a indurre l'Amministrazione a modificare il segno della determinazione finale.

  Il preavviso di rigetto garantisce un contraddittorio procedimentale effettivo. L'amministrazione non deve confutare analiticamente ogni osservazione, ma deve dimostrare di aver considerato nel loro complesso le osservazioni tempestivamente presentate e rendere comprensibili le ragioni del loro eventuale mancato accoglimento. L'omessa valutazione di osservazioni pertinenti incide sulla legittimità della motivazione e dell'istruttoria.

• art. 1 l. 241/1990

  Lo spirito di leale collaborazione cui deve informarsi il tratto procedimentale dell'azione amministrativa.

  La partecipazione procedimentale deve essere interpretata in funzione collaborativa e difensiva, favorendo la completezza dell'istruttoria e una decisione amministrativa consapevole degli interessi coinvolti.

Massime di principio

• Nel procedimento avviato con preavviso di rigetto, l'amministrazione deve esaminare effettivamente le osservazioni tempestive del privato quando siano pertinenti rispetto alle ragioni ostative preannunciate; non è sufficiente ignorarle o affermare erroneamente che non siano state presentate.
• L'art. 10-bis della legge n. 241/1990 non impone una confutazione analitica di ogni singola deduzione, ma impone che la motivazione del provvedimento finale renda percepibile l'esame complessivo delle osservazioni e le ragioni del loro eventuale mancato accoglimento.
• L'omessa valutazione di osservazioni tecniche idonee a incidere sulla ricostruzione dei fatti rilevanti determina un vizio dell'istruttoria e della motivazione, quando tali osservazioni possano influire sulla qualificazione dell'intervento e sulla verifica della sua sanabilità.
• È illegittimo il provvedimento finale fondato su un parere endoprocedimentale viziato dall'omessa valutazione delle osservazioni presentate dopo il preavviso di rigetto; il vizio del parere si riflette sul provvedimento conclusivo adottato in conformità ad esso.
• Quando il provvedimento impugnato è integralmente sostituito da un nuovo atto adottato in sede di riesame e quest'ultimo è impugnato con motivi aggiunti, il ricorso introduttivo diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Come è indicizzato