Sentenza n. 6507/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La gara, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, riguardava un appalto misto, in parte a corpo e in parte a misura, per un importo a base d'asta superiore a 1,3 milioni di euro. L'impresa seconda classificata ha impugnato la sentenza di primo grado deducendo: l'indebita commistione tra offerta tecnica ed economica; l'indeterminatezza dell'offerta economica dell'aggiudicatario, derivante dalla discrasia tra il ribasso percentuale offerto e l'importo risultante dal computo metrico estimativo; l'insussistenza di un mero errore materiale nella voce relativa all'abbattimento degli alberi, successivamente modificata dall'aggiudicatario dopo la richiesta di chiarimenti della stazione appaltante; l'inammissibilità della modifica dell'offerta in sede di soccorso istruttorio; l'inattendibilità dell'offerta per il mancato computo dei costi di manutenzione post collaudo e per la sottostima dei costi della manodopera. L'aggiudicatario ha riproposto, ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a., il ricorso incidentale già dichiarato improcedibile dal TAR, deducendo l'omessa dichiarazione di una sospensione temporanea dalle gare, l'inammissibilità di alcune varianti tecniche proposte dalla ricorrente e l'erroneità dei relativi punteggi. La ricorrente ha eccepito l'inammissibilità della riproposizione, sostenendo che sarebbe stato necessario proporre appello incidentale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale riproposto dall'aggiudicatario. La statuizione di improcedibilità adottata in primo grado, fondata sulla sopravvenuta carenza di interesse conseguente al rigetto del ricorso principale, determina una soccombenza virtuale sulla questione pregiudiziale e deve essere contestata mediante appello incidentale, non mediante la mera riproposizione ex art. 101, comma 2, c.p.a. Il Collegio ha comunque rilevato anche l'infondatezza sostanziale delle censure incidentali: l'obbligo dichiarativo relativo alla violazione della normativa lavoristica era escluso dal decorso del termine triennale previsto dall'art. 95, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023; le contestazioni sulle varianti riguardavano valutazioni tecnico-discrezionali della commissione, non censurate mediante dimostrazione di manifesta illogicità o erroneità. Nel merito, l'appello principale è stato accolto. Poiché l'appalto era in parte a misura, i prezzi unitari contenuti nel computo metrico estimativo incidevano direttamente sulla determinazione del corrispettivo contrattuale e avevano quindi valore negoziale per la relativa quota di lavorazioni. Inoltre, il disciplinare prevedeva espressamente, a pena di esclusione, la corrispondenza tra il computo metrico estimativo e il prezzo complessivo derivante dal ribasso percentuale. La discrasia tra i due valori rendeva pertanto indeterminata l'offerta economica. La successiva correzione della voce relativa all'abbattimento degli alberi, da euro 79,49 a euro 33,59, non costituiva un errore materiale immediatamente riconoscibile dal contenuto dell'offerta, poiché non erano state spiegate le ragioni della rettifica né individuati elementi interni all'offerta idonei a dimostrarla. L'intervento della stazione appaltante si era quindi tradotto in una manipolazione e sostanziale modificazione dell'offerta economica, non consentita e non sanabile mediante soccorso istruttorio. Il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del TAR, accolto il ricorso di primo grado e annullato l'aggiudicazione. Non è stata dichiarata l'inefficacia del contratto, per mancanza di una rituale domanda di subentro e per l'avanzata fase di esecuzione. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  la riproposizione in appello dei motivi mediante memoria depositata nel prescritto termine

  La mera riproposizione è ammessa per motivi non esaminati o assorbiti, ma non quando il giudice di primo grado abbia dichiarato improcedibile una domanda per sopravvenuta carenza di interesse, poiché tale statuizione integra una soccombenza virtuale da contestare con appello incidentale.

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  sopravvenuto difetto di interesse alla pronuncia nel merito di una domanda

  La dichiarazione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse costituisce una statuizione pregiudiziale sfavorevole, idonea a determinare soccombenza virtuale e giudicato interno se non impugnata.

• art. 95, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  L'obbligo informativo relativo alla causa di esclusione considerata opera entro il termine triennale previsto dalla norma; fatti risalenti a oltre tre anni prima della gara non impongono la dichiarazione contestata.

• art. 16 del disciplinare di gara

  il computo metrico estimativo doveva essere corrispondente al prezzo complessivamente offerto; CME e ribasso percentuale avrebbero dovuto essere eguali

  La lex specialis attribuiva al computo metrico estimativo, per la quota di lavori a misura, valore essenziale e negoziale, imponendo la corrispondenza con il prezzo risultante dal ribasso percentuale, a pena di esclusione.

• art. 1.3 del capitolato speciale d'appalto

  Nell'appalto a misura, invece, il corrispettivo consiste nell'individuazione di un prezzo per ogni unità di misura di lavorazione o di opera finita, da applicare alle quantità eseguite

  Per le lavorazioni a misura, i prezzi unitari offerti determinano direttamente il corrispettivo in fase esecutiva e costituiscono quindi parametri negoziali.

• art. 1430 c.c.

  l'errore di calcolo non dà luogo ad annullamento del contratto, ma solo a rettifica

  Il richiamo conferma che la rettifica è configurabile solo per un errore di calcolo riconoscibile, non per una modifica sostanziale volta a ricostruire ex post la volontà dell'offerente.

• art. 95 d.lgs. 36/2023

  La disciplina delle cause di esclusione e dei correlati obblighi dichiarativi è stata richiamata per escludere, nel caso concreto, l'obbligo di dichiarare fatti risalenti oltre il termine triennale.

Massime di principio

• Quando un appalto è stipulato, anche solo in parte, a misura, il valore negoziale o meramente indicativo del computo metrico estimativo dipende dalla lex specialis; se il disciplinare stabilisce che il computo deve corrispondere al prezzo complessivo derivante dal ribasso e i prezzi unitari incidono sul corrispettivo esecutivo, il computo metrico estimativo costituisce elemento essenziale dell'offerta per la relativa quota a misura.
• La discordanza tra il prezzo risultante dal computo metrico estimativo e quello derivante dall'applicazione del ribasso percentuale rende indeterminata l'offerta quando la legge di gara impone la loro corrispondenza e attribuisce al computo valore negoziale.
• La correzione di un'offerta economica è ammissibile soltanto quando l'errore materiale sia immediatamente percepibile dal documento stesso, mediante elementi interni, diretti e univoci, e la rettifica si limiti a ricondurre la volontà erroneamente espressa a quella chiaramente desumibile; non è consentita una ricostruzione logica basata su chiarimenti o fonti esterne che comporti una modifica sostanziale dell'offerta.
• La stazione appaltante non può utilizzare il soccorso istruttorio per consentire la manipolazione, integrazione o modificazione dell'offerta economica, perché ciò viola il principio di immutabilità dell'offerta e la par condicio tra i concorrenti.
• La statuizione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse adottata dal giudice di primo grado determina una soccombenza virtuale sulla questione pregiudiziale; se la parte intende contestarla dopo la proposizione dell'appello principale avversario, deve proporre appello incidentale e non può limitarsi a riproporre i motivi ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a.
• Le valutazioni della commissione di gara sulle varianti tecniche sono sindacabili in sede giurisdizionale soltanto in presenza di manifesta illogicità, palese erroneità o carenze istruttorie evidenti.

Come è indicizzato