Sentenza n. 2048/2026 - Roma, Sezione 1Q

Esito

La controversia

La società ricorrente ha impugnato la delibera ANAC n. 265/2023, nonché, in via derivata, le successive note ministeriali con cui erano stati richiesti dati necessari all'applicazione della disciplina sulle quote di esternalizzazione dei contratti relativi a concessioni già in essere. Ha inoltre chiesto l'accertamento della non applicabilità della delibera alla propria concessione e, più in generale, alle concessioni autostradali, precisando tuttavia che esulava dal thema decidendum la questione relativa alla conformità dell'affidamento originario o della proroga al diritto dell'Unione europea, presupposto soggettivo dell'art. 186 d.lgs. n. 36/2023. Il primo motivo deduceva carenza di potere, violazione dell'art. 186, commi 2, 5 e 6, d.lgs. n. 36/2023, violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, irragionevolezza, difetto di motivazione ed erroneità dei presupposti. Secondo la ricorrente, la quota di esternalizzazione tra il 50% e il 60% avrebbe dovuto essere determinata esclusivamente mediante accordo tra concedente e concessionario, mentre ANAC avrebbe ecceduto i propri poteri introducendo una disciplina dettagliata e sostanzialmente vincolante, comprimendo l'autonomia negoziale e conducendo, per le concessioni di maggior valore, alla quota massima del 60%. Il secondo motivo contestava l'individuazione, da parte di ANAC, dell'ambito applicativo dell'art. 186 e la previsione secondo cui i criteri della delibera si applicano anche alle concessioni autostradali, oltre agli importi dei piani economici finanziari. Il terzo motivo censurava specifici criteri della delibera, tra cui l'inclusione nella base di calcolo delle prestazioni eseguite direttamente dal concessionario, la valorizzazione del valore economico della concessione, l'oggetto della concessione, la durata residua, l'epoca di assegnazione, le dimensioni dell'impresa e le esternalizzazioni pregresse. Il quarto motivo deduceva l'illegittimità derivata delle note ministeriali. Con i motivi aggiunti la ricorrente estendeva l'impugnazione alle ulteriori richieste ministeriali e alle note ANAC non conosciute.

La decisione

Il TAR ha ritenuto il ricorso ammissibile, poiché la delibera ANAC era contestata come atto generale potenzialmente conformativo e lesivo dell'autonomia negoziale delle parti; la questione della sua natura immediatamente limitativa non poteva essere risolta in via preliminare, costituendo il nucleo della censura di merito. È stato ritenuto ammissibile anche l'intervento ad adiuvandum dell'associazione di categoria, in ragione delle sue finalità statutarie e dell'interesse proprio, convergente e adesivo alla posizione della ricorrente. Nel merito, il primo motivo è stato respinto. L'art. 186, comma 2, rimette a concedente e concessionario la determinazione convenzionale della quota tra il 50% e il 60%, mentre il comma 5 attribuisce ad ANAC il potere di definire le modalità di calcolo. Tale potere comprende anche la specificazione applicativa dei criteri legislativi e la delimitazione del percorso negoziale, al fine di assicurare omogeneità, imparzialità e buon andamento, senza eliminare la discrezionalità necessaria a considerare le caratteristiche concrete delle singole concessioni. La delibera non ha introdotto criteri estranei alla legge: i criteri ANAC sono stati ricondotti al valore economico, all'oggetto e alla durata residua della concessione, all'epoca di assegnazione, alle dimensioni e ai caratteri dell'impresa e all'entità degli investimenti. Il criterio relativo alle esternalizzazioni pregresse è stato ritenuto espressione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, in quanto favorevole al concessionario. I criteri non impongono automaticamente la quota del 60%: le formule utilizzate, tra cui "fino a", configurano limiti massimi agli incrementi rispetto alla quota base del 50%, consentendo alle parti di valorizzare ciascun criterio anche in misura pari a zero. È stata respinta anche la censura relativa alle concessioni autostradali. L'art. 186, comma 6, impone di utilizzare come base gli importi risultanti dai piani economici finanziari allegati agli atti convenzionali, ma non esclude l'applicazione compatibile delle modalità operative definite da ANAC ai sensi del comma 5. Il paragrafo 8 della delibera è quindi legittimo, in quanto integra la disciplina speciale senza sostituirla. Il TAR ha richiamato anche l'art. 15 l. n. 193/2024, qualificato come disposizione di interpretazione autentica, che ha confermato l'applicabilità alle concessioni autostradali dei commi 2, 3, 4, 5 e 6 dell'art. 186. Sono state respinte le contestazioni sui singoli criteri: l'inclusione delle prestazioni direttamente eseguite evita che l'autoproduzione renda inesistente l'obbligo di esternalizzazione; i criteri sul valore, sull'oggetto, sulla durata, sull'epoca di assegnazione e sulle dimensioni dell'impresa sono stati ritenuti ragionevoli, elastici e non vincolanti; la censura sul paragrafo 3.9 è stata dichiarata inammissibile e infondata perché riguarda una previsione favorevole al concessionario. Le note ministeriali, aventi natura non provvedimentale, non risultano illegittime in via derivata, poiché non sono illegittime le prescrizioni ANAC cui danno attuazione informativa. Tutte le domande, comprese quelle formulate con i motivi aggiunti, sono state respinte. Le spese sono state integralmente compensate per la novità delle questioni trattate.

Norme richiamate

• art. 186, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  i titolari di concessioni di lavori e di servizi pubblici [...] affidano mediante procedura ad evidenza pubblica una quota tra il 50 per cento e il 60 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture stabilita convenzionalmente dal concedente e dal concessionario

  La quota concreta di esternalizzazione deve essere determinata convenzionalmente da concedente e concessionario entro la forbice legislativa del 50-60%, tenendo conto dei criteri indicati dalla disposizione.

• art. 186, comma 5, d.lgs. n. 36/2023

  le modalità di calcolo delle quote di cui comma 2, primo periodo, sono definite dall’ANAC

  La norma attribuisce ad ANAC non soltanto un compito matematico, ma anche il potere di definire, con atto generale, le modalità applicative dei criteri legislativi e la traccia entro cui deve svolgersi la negoziazione tra le parti.

• art. 186, comma 6, d.lgs. n. 36/2023

  per i concessionari autostradali, le quote e i criteri di determinazione di cui al comma 2 sono calcolati sulla base degli importi risultanti dai piani economici finanziari annessi agli atti convenzionali

  Per le concessioni autostradali i piani economici finanziari costituiscono la base di calcolo speciale, ma la disposizione non esclude l'applicazione compatibile delle modalità operative definite da ANAC ai sensi del comma 5.

• art. 222, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  promuovere la omogeneità dei procedimenti amministrativi e lo sviluppo delle migliori pratiche

  Conferma il potere generale di ANAC di adottare atti di carattere generale, anche interpretativi, volti a rendere omogenei i procedimenti amministrativi e a promuovere le migliori pratiche.

• art. 15 l. n. 193/2024

  alle concessioni autostradali in essere non affidate conformemente al diritto dell'Unione europea vigente al momento dell'affidamento o della proroga si applicano le disposizioni [...] di cui all'articolo 186, commi 2, 3, 4, 5 e 6

  La disposizione di interpretazione autentica conferma che anche le concessioni autostradali rientrano nell'ambito dell'intervento ANAC previsto dall'art. 186, comma 5.

• art. 97 Cost.

  I principi di imparzialità e buon andamento giustificano la definizione, da parte di ANAC, di modalità applicative omogenee, purché restino spazi di discrezionalità e di valutazione concreta per le parti.

• art. 177, comma 1, d.lgs. n. 50/2016

  per i titolari di concessioni autostradali [...] la quota [...] è pari al sessanta per cento

  La precedente disciplina sull'obbligo generalizzato di esternalizzazione è stata dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale per irragionevolezza e sproporzione; il nuovo art. 186 deve essere applicato in modo graduato e rispettoso dell'autonomia negoziale.

Massime di principio

• Quando una norma rimette a concedente e concessionario la determinazione convenzionale di una quota entro una forbice legislativa e attribuisce a un'autorità indipendente il compito di definirne le modalità di calcolo, il potere dell'autorità comprende la specificazione applicativa dei criteri legislativi e la definizione della traccia della negoziazione, purché non venga eliminato lo spazio di valutazione concreta e di accordo tra le parti.
• I criteri stabiliti da un'autorità indipendente per modulare una quota di esternalizzazione non sono illegittimamente conformativi quando operano come limiti massimi agli incrementi rispetto alla soglia minima e consentono alle parti di valorizzare ciascun criterio anche in misura pari a zero, secondo le peculiarità della concessione.
• Per le concessioni autostradali, l'obbligo di utilizzare gli importi risultanti dai piani economici finanziari come base di calcolo non esclude, in assenza di incompatibilità, l'applicazione delle modalità operative generali definite dall'autorità competente per la determinazione della quota di esternalizzazione.
• Nella base di calcolo di una quota di esternalizzazione possono essere comprese anche le prestazioni che il concessionario esegue direttamente, poiché la loro esclusione potrebbe rendere inesistente l'obbligo di apertura al mercato proprio quando il concessionario dispone della capacità di autoproduzione.
• È legittimo modulare l'obbligo di esternalizzazione mediante criteri riferiti al valore, all'oggetto, alla durata residua e all'epoca di assegnazione della concessione, nonché alle dimensioni e ai caratteri dell'impresa, quando tali criteri sono applicati come parametri elastici e graduati, coerenti con la ragionevolezza e la proporzionalità.

Come è indicizzato