Sentenza n. 416/2026 - L'aquila, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato l’impostazione complessiva della procedura, deducendo la violazione degli artt. 1, 3, 5, 9, 17, 59, 70, 76 e 127 del d.lgs. n. 36/2023, dell’art. 15 del d.l. n. 19/2026 e dei principi di determinatezza o determinabilità dell’oggetto contrattuale, risultato, proporzionalità, equilibrio contrattuale, remuneratività dell’offerta e trasparenza. Ha sostenuto che la procedura non imponesse la formulazione di una vera offerta economica e individuasse soltanto un massimale di spesa quadriennale, senza specificare per ciascun farmaco i prodotti, i quantitativi, i prezzi unitari e le modalità esecutive della fornitura. Secondo la ricorrente, tale struttura avrebbe reso indeterminato l’oggetto dell’accordo quadro, eccessivamente aleatorio l’impegno del fornitore e possibile l’acquisto, mediante il medesimo CIG master, anche di farmaci non esclusivi. AREACOM ha eccepito il difetto delle condizioni dell’azione, rilevando che la procedura era finalizzata alla sottoscrizione di accordi quadro monofornitore per farmaci esclusivi, senza necessità di una gara competitiva tra operatori diversi.

La decisione

Il ricorso è stato dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione attiva, senza esame nel merito delle censure. Il Collegio ha preliminarmente ricostruito la disciplina dell’accordo quadro, rilevando che esso consente di non predeterminare integralmente i quantitativi dei singoli ordinativi, purché siano stabiliti le condizioni dell’affidamento e il valore massimo stimato dell’operazione. Nel caso dei farmaci esclusivi, l’unicità del fornitore e la fissazione dei prezzi da parte dell’autorità pubblica competente rendono possibile il ricorso alla procedura negoziata senza bando e all’accordo quadro monofornitore. La lex specialis indicava il massimale quadriennale per ciascun operatore e il relativo pacchetto di farmaci esclusivi, consentendo al fornitore di valutare ex ante l’impegno richiesto sulla base dei dati storici di consumo. L’omessa indicazione dei quantitativi massimi dei singoli farmaci è stata ritenuta fisiologica, poiché dipendente da variabili non predeterminabili, quali le prescrizioni mediche e le esigenze terapeutiche, e non incompatibile con l’art. 59 del d.lgs. n. 36/2023. Il Collegio ha inoltre escluso che gli atti di gara autorizzassero l’acquisto di farmaci non esclusivi: la documentazione limitava l’oggetto ai prodotti aggiudicati e prevedeva, in caso di venir meno dell’esclusiva o di ingresso di equivalenti, l’adeguamento del prezzo o l’indizione di una nuova procedura concorrenziale. Eventuali violazioni nella fase esecutiva avrebbero dovuto essere contestate successivamente e non dimostravano l’illegittimità immediata della lex specialis. La ricorrente, non dovendo presentare una vera offerta competitiva e potendo comunque continuare a fornire i farmaci mediante ordinarie modalità di affidamento anche qualora non avesse aderito all’accordo quadro, non aveva dimostrato una lesione diretta, attuale e immediata. L’immediata impugnazione della lex specialis è ammessa solo in ipotesi tassative, tra cui clausole immediatamente escludenti o radicalmente impeditive della partecipazione; tali condizioni non ricorrevano. Le spese sono state compensate per la novità e complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 15 d.l. n. 19/2026

  Al fine di garantire adeguata continuità terapeutica, per l’approvvigionamento dei farmaci coperti da brevetto in indicazioni d’uso esclusive, ivi inclusi i farmaci per il trattamento di malattie rare e i farmaci innovativi, forniti sul mercato da un unico operatore detentore dell’autorizzazione all’immissione in commercio (AIC), le regioni possono procedere ai sensi dell’articolo 76 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

  La disposizione consente alle regioni di ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l’approvvigionamento di farmaci esclusivi forniti da un unico operatore, perseguendo la continuità terapeutica.

• art. 76, comma 2, lettera b), d.lgs. n. 36/2023

  La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è coerente con l’acquisto di beni coperti da diritti esclusivi che possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico.

• art. 59, comma 1, d.lgs. n. 36/2023

  Nell’accordo quadro è essenziale la predeterminazione del valore stimato dell’intera operazione e del limite massimo dell’impegno contrattuale; non è necessariamente richiesta la preventiva indicazione dei quantitativi massimi di ciascun prodotto quando questi dipendano da esigenze future non predeterminabili.

• art. 59, comma 3, d.lgs. n. 36/2023

  Nel caso di accordo quadro concluso con un solo operatore, gli appalti sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell’accordo quadro, senza necessità di riaprire il confronto competitivo.

• art. 2, comma 1, lettera n), Allegato I.1, d.lgs. n. 36/2023

  Accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.

  L’accordo quadro stabilisce preventivamente le condizioni degli affidamenti futuri; la quantità può non essere integralmente determinata, purché il contratto abbia un contenuto minimo e un limite massimo conoscibile.

• art. 1 d.lgs. n. 36/2023

  Il principio del risultato valorizza il perseguimento effettivo del fine pubblico, nel caso concreto la continuità terapeutica dei pazienti che necessitano di farmaci esclusivi.

• art. 2 d.lgs. n. 36/2023

  Il principio della fiducia sostiene l’esercizio della discrezionalità della stazione appaltante nella configurazione della procedura, salvo il rispetto dei limiti normativi e dei principi di concorrenza e trasparenza.

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  Gli atti di gara immediatamente lesivi devono essere impugnati entro il termine decadenziale; l’immediata impugnazione della lex specialis costituisce tuttavia un’eccezione da interpretare restrittivamente.

• art. 23, comma 4, d.lgs. n. 36/2023

  La pubblicità dell’intero ciclo di vita del contratto pubblico assicura strumenti di tutela anche rispetto a eventuali violazioni nella fase esecutiva.

• art. 28, comma 1, d.lgs. n. 36/2023

  Gli obblighi di pubblicità e trasparenza si applicano anche alla fase esecutiva dei contratti pubblici.

Massime di principio

• L’accordo quadro può legittimamente non indicare i quantitativi massimi dei singoli prodotti quando l’incertezza dipende dalla struttura del settore e da fabbisogni futuri non predeterminabili, purché la lex specialis stabilisca le condizioni dell’affidamento e il valore massimo stimato dell’intera operazione.
• Nel caso di farmaci coperti da brevetto o soggetti a indicazioni d’uso esclusive, forniti da un unico operatore titolare dell’AIC, la stazione appaltante può ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando e stipulare un accordo quadro monofornitore, in funzione della continuità terapeutica.
• L’immediata impugnazione della lex specialis da parte dell’operatore che non abbia partecipato alla procedura è ammessa solo quando gli atti incidano direttamente e immediatamente su una situazione soggettiva qualificata, come nel caso di clausole immediatamente escludenti o radicalmente impeditive della partecipazione.
• La mera contestazione dell’impostazione generale dell’accordo quadro, in assenza di una lesione diretta, attuale e immediata e quando l’operatore possa comunque continuare a fornire i prodotti con modalità ordinarie, non fonda la legittimazione all’immediata impugnazione degli atti di gara.
• Eventuali violazioni dell’accordo quadro nella fase esecutiva, consistenti nell’acquisto di prodotti estranei all’oggetto contrattuale, non determinano di per sé l’illegittimità della lex specialis e devono essere contestate mediante gli strumenti di tutela esperibili contro gli atti esecutivi concretamente lesivi.

Come è indicizzato