Sentenza n. 6444/2026 - Roma, Sezione 1

Esito

La controversia

Roma Capitale ha indetto una procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, ai sensi dell'art. 50, comma 1, lett. c), d.lgs. 36/2023, selezionando dieci operatori dall'Albo comunale sulla base di tre graduatorie relative a fatturato globale, lavori eseguiti e numero di dipendenti. L'impresa ricorrente, iscritta all'Albo, aveva indicato pari a zero l'importo dei lavori eseguiti nell'ultimo triennio, mentre dalla documentazione successivamente prodotta risultava un importo di euro 1.280.437,37. Tale dato errato aveva determinato la collocazione dell'impresa tra gli operatori con il minor importo di lavori e, quindi, la sua selezione per l'invito alla procedura. Dopo che la ricorrente era risultata prima in graduatoria, il RUP ha verificato i dati dichiarati e la stazione appaltante l'ha esclusa ai sensi dell'art. 3, comma 9, del Regolamento comunale sull'Albo e dell'art. 10.10 dell'Avviso pubblico, ritenendo che, con il dato corretto, non sarebbe stata invitata. La ricorrente ha dedotto: violazione del principio di risultato e dell'art. 50 d.lgs. 36/2023, sostenendo che l'esclusione fosse basata su un mero formalismo relativo alla fase prodromica di indagine di mercato; violazione dei principi di fiducia e tassatività delle cause di esclusione, contestando anche il richiamo all'art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023 e l'assenza di un grave illecito professionale; illegittimità del Regolamento comunale, ritenuto lesivo degli artt. 100 e 50 d.lgs. 36/2023 perché avrebbe richiesto dati ulteriori rispetto ai requisiti di partecipazione e previsto criteri discriminatori. Con i motivi aggiunti ha impugnato l'aggiudicazione a favore dell'altra impresa, deducendo vizi analoghi, difetto di istruttoria, travisamento, disparità di trattamento e illegittimità dell'intera procedura, sostenendo che anche l'aggiudicataria avrebbe reso dichiarazioni inesatte.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso principale e i motivi aggiunti. Ha ritenuto legittima l'esclusione perché non fondata sul mero errore formale o sulla falsità in sé della dichiarazione, ma sull'effetto concreto che l'errore aveva prodotto: alterare la graduatoria utilizzata per selezionare gli operatori da invitare e consentire alla ricorrente di partecipare a una procedura alla quale, con il dato corretto, non sarebbe stata invitata. La stazione appaltante aveva svolto un giudizio controfattuale, comprovato dal tabulato della piattaforma, dal quale emergeva che l'impresa era stata selezionata proprio in ragione dell'importo dichiarato pari a zero. Il richiamo all'art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023 è stato qualificato come mero refuso, poiché la motivazione complessiva dell'atto richiamava costantemente l'art. 3, comma 9, del Regolamento e l'art. 10.10 dell'Avviso, senza contestare un grave illecito professionale. Sono state quindi ritenute inconferenti le censure sull'assenza di gravità dell'illecito e sulla tassatività delle cause di esclusione. La buona fede dell'impresa e il dedotto malfunzionamento informatico sono stati giudicati irrilevanti rispetto all'oggettiva difformità dei dati e alla loro incidenza sul meccanismo selettivo. Il TAR ha distinto i dati richiesti per la formazione delle graduatorie dell'Albo dai requisiti generali e speciali di partecipazione alla singola gara: l'indicazione dell'importo dei lavori non costituiva un requisito di partecipazione, ma un dato necessario per applicare i criteri di selezione degli invitati. Ha escluso anche la natura discriminatoria del Regolamento, considerando il meccanismo di rotazione previsto per gli operatori già invitati. I motivi aggiunti contro l'aggiudicazione sono stati dichiarati inammissibili per difetto di legittimazione attiva, poiché la legittimità dell'esclusione impediva alla ricorrente di contestare gli atti successivi della procedura; sono stati comunque ritenuti infondati nel merito. Non è stata ravvisata disparità di trattamento rispetto all'aggiudicataria, poiché l'eventuale errore di quest'ultima sull'importo dei lavori era ininfluente: essa era stata selezionata sulla base della diversa graduatoria relativa al fatturato globale. Sono state respinte anche le domande di invalidità o inefficacia del contratto e di risarcimento. La ricorrente è stata condannata a rifondere a Roma Capitale euro 2.000, oltre spese generali, IVA e CPA; nulla per le spese dell'aggiudicataria non costituita.

Norme richiamate

• art. 50, comma 1, lett. c), d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando per lavori sotto soglia, nell'ambito della quale la stazione appaltante deve selezionare gli operatori da invitare secondo criteri predeterminati.

• art. 50 e Allegato II.1 d.lgs. 36/2023

  Costituiscono il quadro normativo per la formazione degli elenchi e la selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate sotto soglia.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio di risultato non impedisce l'esclusione dell'operatore che, mediante dati inesatti, abbia alterato il meccanismo oggettivo di selezione degli invitati.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  Il suo richiamo nel dispositivo dell'esclusione è stato qualificato come mero refuso, non essendo stata contestata una fattispecie di grave illecito professionale.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  Le contestazioni relative alla tassatività e alla gravità dell'illecito professionale sono state ritenute inconferenti, poiché l'esclusione dipendeva dalla violazione delle regole di selezione degli invitati previste dal Regolamento comunale.

• art. 3 l. 241/1990

  La motivazione dell'esclusione deve essere ricostruita considerando l'intero percorso argomentativo dell'atto e non un singolo riferimento normativo erroneo.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  Non impedisce alla stazione appaltante di richiedere dati funzionali alla formazione dell'Albo e alla selezione degli operatori da invitare, purché tali dati non siano qualificati come requisiti di partecipazione alla gara.

• art. 3, commi 5, 6, 8 e 9, Regolamento per l'istituzione e la gestione dell'Albo degli operatori economici di Roma Capitale

  Prevede le graduatorie e i criteri di selezione degli invitati, la verifica dei dati dichiarati e l'esclusione quando la difformità abbia falsato il meccanismo di invito.

• art. 10.10 Avviso pubblico prot. SU/13780 dell'1 ottobre 2024

  Costituisce, insieme al Regolamento comunale, la base dell'esclusione dell'operatore la cui dichiarazione abbia determinato la selezione indebita alla procedura.

• art. 2, comma 2, Regolamento per l'istituzione e la gestione dell'Albo degli operatori economici di Roma Capitale

  Il principio di rotazione impedisce la nuova selezione dell'operatore già invitato fino al coinvolgimento degli altri operatori della categoria e concorre a escludere la natura discriminatoria del sistema.

• art. 120 c.p.a.

  È richiamato quale disciplina processuale del rito applicabile alle controversie relative alla procedura di gara.

Massime di principio

• Nelle procedure negoziate sotto soglia, la veridicità dei dati dichiarati per l'iscrizione a un elenco di operatori economici è essenziale quando tali dati sono utilizzati per formare graduatorie e selezionare gli invitati; la difformità oggettiva che abbia concretamente alterato la selezione legittima l'esclusione dell'operatore indebitamente invitato.
• L'esclusione fondata sulla violazione delle regole di selezione degli invitati non costituisce applicazione di una causa di esclusione per grave illecito professionale né richiede la dimostrazione della gravità di tale illecito, quando l'amministrazione abbia inteso applicare le specifiche disposizioni dell'elenco e dell'avviso che impongono l'esclusione in caso di dichiarazione incidente sul meccanismo di invito.
• Per stabilire se una dichiarazione inesatta abbia inciso sulla legittimità della partecipazione, la stazione appaltante può effettuare un giudizio controfattuale, verificando se, con il dato corretto, l'operatore sarebbe stato comunque selezionato e invitato alla procedura; l'esclusione è giustificata quando tale verifica dimostri che l'errore è stato determinante.
• I dati richiesti per predisporre le graduatorie di un Albo e individuare gli operatori da invitare non coincidono necessariamente con i requisiti generali o speciali di partecipazione alla gara: la loro richiesta è legittima se è funzionale all'applicazione dei criteri oggettivi di selezione degli invitati e non viene utilizzata come requisito sostanziale ulteriore per l'aggiudicazione.
• Un riferimento normativo erroneo contenuto nella parte dispositiva di un provvedimento non determina di per sé l'illegittimità dell'atto quando la motivazione complessiva, le premesse e gli atti richiamati consentano di individuare con chiarezza la concreta ragione dell'esclusione; il riferimento può essere qualificato come mero refuso.
• L'operatore legittimamente escluso da una gara è privo di legittimazione a impugnare l'aggiudicazione e gli atti successivi della procedura, anche per ottenere la riedizione della gara, poiché il consolidamento dell'esclusione gli impedisce di contestare gli esiti della competizione.

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