Sentenza n. 7631/2026 - Roma, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione deducendo, tra l'altro: la carenza, in capo alle consorziate designate dal consorzio stabile aggiudicatario, dell'attestazione SOA OS10 classifica VII; l'inidoneità dei materiali a garantire il livello di retroriflettenza dichiarato; l'illegittima attribuzione dei punteggi per il curriculum di lavori analoghi, per le certificazioni e per le proposte migliorative sui materiali; l'invalidità o incompletezza dei contratti di avvalimento; l'indebita utilizzazione dei medesimi requisiti in più lotti; l'irregolarità della verifica dell'anomalia, sia per la mancata costituzione della commissione prevista dal disciplinare sia per l'omessa considerazione dei costi degli avvalimenti premiali; l'omessa dichiarazione della revoca di una precedente aggiudicazione subita dalla mandante dell'RTI. La ricorrente ha inoltre chiesto l'aggiudicazione, la declaratoria di inefficacia dell'accordo quadro e il subentro. Il giudice ha esaminato anche i motivi aggiunti relativi alla stipula dell'accordo quadro e alla documentazione prodotta in esecuzione dell'ordinanza istruttoria.

La decisione

Il ricorso è stato accolto parzialmente. Il primo motivo è stato respinto: nel regime dell'art. 67 del d.lgs. 36/2023 applicabile ratione temporis, il consorzio stabile è il soggetto partecipante e può qualificarsi mediante il cumulo alla rinfusa dei requisiti delle consorziate; una volta accertata la qualificazione del consorzio, è irrilevante l'assenza della qualificazione SOA in capo alle consorziate designate, poiché il consorzio opera come ausiliario ex lege e risponde solidalmente dell'esecuzione. Il secondo motivo è stato respinto, poiché la valutazione della retroriflettenza costituiva valutazione tecnica ex ante sulla serietà e plausibilità dell'impegno assunto, sindacabile solo per manifesta illogicità o irragionevolezza, non ravvisata. Il primo profilo del terzo motivo è stato respinto perché la documentazione comprovante i lavori analoghi risultava caricata in gara; il secondo profilo è stato dichiarato inammissibile per mancato superamento della prova di resistenza, poiché anche la massima decurtazione ipotizzata avrebbe ridotto il punteggio dell'aggiudicataria di soli due punti, lasciando un distacco di 3,197 punti. Il quarto motivo è stato respinto: le certificazioni utilizzate a fini premiali possono essere oggetto di avvalimento e, nel caso concreto, il contratto descriveva in modo sufficientemente specifico know-how, organizzazione, personale, mezzi e processi aziendali messi a disposizione. Il quinto motivo è stato respinto, poiché le carenze documentali relative agli avvalimenti erano sanabili mediante soccorso istruttorio e risultavano comunque esistenti contratti validi e requisiti sostanziali in capo alle ausiliarie. Il sesto motivo è stato respinto: non esiste un principio di unicità di impiego del requisito oggetto di avvalimento, salvo il divieto tipico di contemporanea partecipazione alla medesima gara dell'ausiliaria e dell'ausiliata previsto dall'art. 104, comma 12, d.lgs. 36/2023. Il settimo motivo è stato respinto perché la lex specialis richiedeva essenzialmente una relazione descrittiva delle migliorie, mentre la documentazione tecnica ulteriore era facoltativa. L'ottavo motivo è stato accolto limitatamente all'omessa considerazione, nella verifica dell'anomalia, dei corrispettivi dovuti per nove contratti di avvalimento premiale. Tali costi, pari complessivamente a euro 903.701,70 sulla base del calcolo effettuato dal giudice, superavano l'utile dichiarato di euro 644.648,18 e incidevano quindi sulla sostenibilità dell'offerta. È stato invece respinto il profilo relativo alla mancata nomina della commissione, risultando dagli atti che il RUP l'aveva nominata, così come è stato respinto il profilo relativo ai costi delle migliorie, già inclusi nelle spese generali. L'ultimo motivo è stato respinto perché la revoca della precedente aggiudicazione era stata archiviata dall'ANAC ai fini dell'iscrizione nel casellario, essendo riconducibile alla forza maggiore derivante dalla pandemia. Il TAR ha annullato l'aggiudicazione esclusivamente ai fini della rinnovazione del subprocedimento di verifica dell'anomalia, lasciando all'amministrazione la riedizione del potere. Le domande di aggiudicazione, risarcimento in forma specifica e subentro non sono state accolte immediatamente, in ragione della necessità della nuova valutazione e dei margini di discrezionalità residui. Spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 67, comma 2, lett. b), d.lgs. 36/2023

  i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate

  Nel regime applicabile, la qualificazione è richiesta in capo al consorzio stabile, che può acquisirla mediante il cumulo alla rinfusa dei requisiti delle consorziate; non è necessario che le consorziate designate per l'esecuzione possiedano autonomamente la qualificazione.

• art. 104, comma 12, d.lgs. 36/2023

  Il divieto espresso di contemporanea partecipazione alla medesima gara dell'impresa ausiliaria e dell'impresa ausiliata non può essere esteso analogicamente alla spendita del medesimo requisito in più lotti o procedure.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  I contratti di avvalimento devono documentare la messa a disposizione delle risorse pertinenti; le carenze meramente documentali o dichiarative possono essere sanate mediante soccorso istruttorio quando il contratto sia stato validamente concluso anteriormente alla scadenza per la presentazione delle offerte.

• art. 23 del disciplinare di gara

  La verifica dell'anomalia doveva essere svolta dal RUP con il supporto di una commissione di tre membri; nel caso concreto la commissione risultava nominata, sicché non sussisteva il dedotto vizio procedimentale.

• art. 213, comma 10, d.lgs. 50/2016

  L'archiviazione del procedimento di segnalazione ai fini dell'iscrizione nel casellario, motivata dalla riconducibilità dell'evento a una causa di forza maggiore, escludeva la riconducibilità automatica della precedente revoca a un illecito professionale da dichiarare.

• art. 73 c.p.a.

  Le deduzioni svolte nella memoria conclusiva sono state considerate dal giudice, ma non potevano superare la prova di resistenza né supplire a contestazioni generiche della documentazione di gara.

Massime di principio

• Nel regime dell'art. 67 del d.lgs. 36/2023 anteriore al correttivo del 2024, il consorzio stabile partecipa alla gara come autonomo operatore economico e può qualificarsi mediante il cumulo alla rinfusa dei requisiti delle consorziate; il meccanismo opera anche nella fase discendente, sicché la consorziata designata per l'esecuzione non deve necessariamente possedere autonomamente la qualificazione richiesta, ferma la responsabilità solidale del consorzio verso la stazione appaltante.
• Nella valutazione delle offerte tecniche, la verifica della commissione può limitarsi a un giudizio ex ante sulla serietà, coerenza e plausibilità dell'impegno assunto dall'offerente quanto agli standard prestazionali; la verifica empirica della concreta resa dei materiali può essere rimessa alla fase esecutiva, salvo che emergano profili di manifesta illogicità o irragionevolezza.
• La prova di resistenza impone di dichiarare inammissibile la censura relativa a un punteggio quando, anche assumendo la fondatezza dell'errore denunciato, il ricorrente non potrebbe conseguire l'aggiudicazione o un'utilità concreta e certa.
• Le certificazioni di qualità o organizzative utilizzate a fini premiali possono essere oggetto di avvalimento, purché il contratto non si limiti al prestito cartolare del documento ma descriva in modo specifico l'organizzazione, i processi, il know-how, il personale e i mezzi messi a disposizione in funzione del requisito.
• L'ordinamento non prevede un generale principio di unicità di impiego del requisito oggetto di avvalimento: il medesimo requisito può essere messo a disposizione in più lotti o procedure, salvo specifici divieti normativi e purché l'impegno contrattuale sia concretamente sostenibile.
• Nella verifica dell'anomalia devono essere considerati tutti i costi direttamente gravanti sull'offerente, compresi i corrispettivi dovuti per contratti di avvalimento premiale. La loro omissione vizia il giudizio di congruità quando l'esborso erode o supera l'utile dichiarato, rendendo necessaria la rinnovazione del subprocedimento.

Come è indicizzato