Sentenza n. 7271/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La terza classificata nel lotto 2 di una procedura ristretta tramite sistema dinamico di acquisizione per servizi di pulizia e servizi gestionali ha chiesto l’ostensione delle offerte dei primi cinque concorrenti, contestando l’oscuramento delle informazioni relative ai sistemi informativi valutate nel sub-criterio B.2.1. In primo grado aveva dedotto il difetto assoluto di motivazione delle decisioni di oscuramento e l’insussistenza dei presupposti del segreto tecnico-commerciale, anche perché il servizio sarebbe stato altamente standardizzato. In appello ha censurato la declaratoria di inammissibilità per mancato superamento della prova di resistenza, sostenendo che in materia di accesso tale prova non sarebbe richiesta e che la commissione avrebbe potuto ridurre o azzerare i punteggi dei concorrenti; ha inoltre denunciato che il TAR non avrebbe esaminato il difetto di motivazione della determinazione INPS, la quale non avrebbe indicato per ciascun concorrente quali informazioni fossero segrete e per quali ragioni. L’appellante si era classificata terza con 89,02 punti, contro 90,23 della prima classificata PFE e 89,45 del RTI secondo classificato.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello. Ha confermato nella sostanza la conclusione del TAR sulla mancanza di utilità concreta dell’ostensione, precisando però che il mancato superamento della prova di resistenza incide sulla fondatezza della pretesa di accesso, non sull’interesse al ricorso e quindi non giustifica una declaratoria di inammissibilità. L’accesso a documenti contenenti possibili segreti tecnici o commerciali richiede la dimostrazione della loro indispensabilità per la difesa in uno specifico giudizio; poiché l’appellante aveva già ottenuto le restanti parti delle offerte e i punteggi per ciascun sub-criterio, e l’ostensione richiesta non avrebbe potuto consentirle di conseguire il primo posto, mancava il necessario nesso strumentale. Ha respinto anche la censura motivazionale: l’art. 35, comma 4, lett. a), disciplina la motivazione e la prova che devono accompagnare l’istanza di oscuramento, non direttamente la motivazione della determinazione di accoglimento; inoltre, il TAR aveva deciso sulla base dell’assenza di indispensabilità dell’accesso e del bilanciamento concreto tra accesso difensivo e riservatezza, rendendo logicamente assorbente il profilo relativo al perimetro dell’oscuramento. Il sistema proprietario descritto da PFE era stato rappresentato come sviluppato con investimenti specifici, non liberamente disponibile sul mercato e protetto da misure di riservatezza. Spese compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Al cospetto di documenti dell’offerta tecnica che possano contenere eventuali segreti tecnici o commerciali l’esercizio del diritto di accesso impone dunque la dimostrazione non già di un generico interesse alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti, ma dell’indispensabilità di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio, ovvero della sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la difesa in giudizio degli interessi dello stesso operatore richiedente.

  L’accesso a parti dell’offerta contenenti possibili segreti tecnici o commerciali è ammesso quando il concorrente dimostri che i documenti sono indispensabili alla difesa dei propri interessi giuridici in uno specifico giudizio e che sussiste un concreto nesso di strumentalità.

• art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Non può invero prescindersi dalla considerazione che la norma da ultimo richiamata riguarda la motivazione che deve accompagnare l’istanza di oscuramento, e non già direttamente la determinazione di oscuramento, che, ove sia di accoglimento di convergenti prospettazioni di tutti gli operatori, potrebbe anche ritenersi tale da non richiedere una specifica motivazione (la stazione appaltante ha invece assolto a tale obbligo allorché non ha accolto differenti richieste di oscuramento).

  L’obbligo di motivazione e di comprovata dichiarazione previsto per l’oscuramento grava sull’istanza dell’offerente; la determinazione che accoglie richieste convergenti di tutti gli operatori può non necessitare di una motivazione specifica, mentre la motivazione è dovuta quando la stazione appaltante non accoglie richieste difformi.

• art. 98 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30

  Va comunque osservato come, anche negli scritti difensivi, la PFE s.p.a. dà conto che il sistema informativo descritto nella sua offerta tecnica (GSP4PFE) è un sistema proprietario georeferenziato con funzionalità outside/inside, integrato con il contact center e con strumenti di telemetria, tracciabilità e controllo, costituendo «una soluzione sviluppata interamente da PFE attraverso investimenti specifici in ricerca e sviluppo, non disponibile liberamente sul mercato e coperta da misure di protezione della riservatezza» (pag. 3 della memoria di costituzione e difensiva), costituendo dunque un segreto tecnico-commerciale ai sensi dell’art. 98 del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (codice della proprietà industriale).

  Può integrare un segreto tecnico-commerciale, ai sensi del codice della proprietà industriale, una soluzione proprietaria sviluppata con investimenti specifici, non liberamente disponibile sul mercato e protetta da misure di riservatezza.

Massime di principio

• L’accesso difensivo a documenti di gara che possono contenere segreti tecnici o commerciali richiede la prova dell’indispensabilità della documentazione per la difesa in uno specifico giudizio e di un concreto nesso di strumentalità tra i documenti richiesti e le censure o gli interessi da tutelare; non basta un interesse genericamente collegato alla partecipazione alla gara.
• La verifica dell’utilità dell’ostensione, talvolta definita prova di resistenza, ha nell’accesso difensivo una funzione sostanziale: accerta il nesso strumentale tra documenti e difesa, e il suo mancato superamento incide sulla fondatezza della pretesa di accesso, non sull’interesse al ricorso.
• Quando il concorrente ha già accesso alle restanti parti delle offerte e ai punteggi dei sub-criteri, l’ostensione di parti riservate può essere negata se, in concreto, non è idonea a incidere sulla sua posizione in graduatoria o a consentirgli di conseguire il risultato cui mira.
• La disposizione che richiede una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente per l’oscuramento riguarda l’istanza di riservatezza; la determinazione della stazione appaltante che accolga richieste convergenti può non richiedere una motivazione specifica, mentre la motivazione è necessaria quando l’amministrazione non accoglie richieste differenti.

Come è indicizzato