Sentenza n. 1986/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

L'impresa, risultata prima classificata in una procedura aperta telematica per la fornitura di energia elettrica, aveva comunicato di non poter stipulare il contratto a causa dell'incremento del prezzo della materia prima. La stazione appaltante aveva quindi escusso la garanzia provvisoria ai sensi dell'art. 93, comma 6, del d.lgs. 50/2016. Dopo avere inizialmente agito davanti al giudice ordinario, il cui difetto di giurisdizione era stato dichiarato e confermato in appello, l'impresa ha riassunto il giudizio davanti al TAR chiedendo anche la rimessione in termini per errore scusabile. La resistente ha eccepito la tardività del ricorso. Il ricorrente ha dedotto, tra gli altri motivi, la violazione dell'art. 32, commi 7 e 8, del d.lgs. 50/2016, sostenendo che la garanzia non potesse essere escussa nella fase successiva alla sola proposta di aggiudicazione e anteriore all'aggiudicazione definitiva.

La decisione

Il TAR ha anzitutto accolto la richiesta di rimessione in termini ai sensi dell'art. 37 c.p.a., ritenendo sussistenti oggettive ragioni di incertezza sulla giurisdizione relativa alle controversie sull'escussione della garanzia provvisoria ex art. 93, comma 6, d.lgs. 50/2016. Al momento dell'instaurazione del giudizio ordinario, infatti, una precedente sentenza della stessa Sezione aveva affermato la giurisdizione ordinaria, mentre solo una successiva pronuncia del Consiglio di Stato aveva riconosciuto la giurisdizione esclusiva amministrativa; la scelta processuale dell'impresa non è stata quindi considerata negligente. Nel merito, il TAR ha accolto in via prioritaria e assorbente il motivo relativo alla violazione dell'art. 32, commi 7 e 8, d.lgs. 50/2016. L'atto qualificato dalla stazione appaltante come aggiudicazione provvisoria equivaleva in realtà a una proposta di aggiudicazione. Secondo il principio richiamato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 7/2022, la garanzia ex art. 93, comma 6, copre il periodo successivo all'aggiudicazione definitiva e fino alla stipulazione del contratto, non anche la fase anteriore in cui vi sia soltanto la proposta di aggiudicazione. È stato pertanto annullato il provvedimento di escussione. È stata inoltre accolta la domanda di restituzione della somma di euro 96.000,00, con interessi legali dal deposito della sentenza fino al saldo, trattandosi di materia rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Le spese di lite sono state compensate, mentre il contributo unificato è stato posto a carico della stazione appaltante soccombente.

Norme richiamate

• art. 59 l. 69/2009

  Consente la prosecuzione o riproposizione del giudizio davanti al giudice munito di giurisdizione dopo la declinatoria del giudice precedentemente adito.

• art. 11, comma 2, c.p.a.

  Disciplina la riassunzione davanti al giudice amministrativo a seguito della declinatoria di giurisdizione.

• art. 37 c.p.a.

  oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto

  La rimessione in termini per errore scusabile è ammissibile quando l'incertezza giurisprudenziale sulla giurisdizione rende non negligente la scelta del giudice inizialmente adito.

• artt. 29 e 41 c.p.a.

  Prevedono il termine perentorio di sessanta giorni per l'impugnazione del provvedimento amministrativo; nel caso concreto la tardività è stata superata mediante rimessione in termini.

• art. 93, comma 6, d.lgs. 50/2016

  La garanzia provvisoria copre il periodo successivo all'aggiudicazione definitiva e fino alla stipulazione del contratto, non la fase anteriore alla definitiva aggiudicazione.

• art. 32, commi 7 e 8, d.lgs. 50/2016

  Distingue la proposta di aggiudicazione dall'aggiudicazione definitiva e delimita gli effetti della fase di aggiudicazione rilevante ai fini della garanzia.

• art. 105 c.p.a.

  È richiamato in relazione alla rimessione al giudice di primo grado disposta dal Consiglio di Stato nella precedente controversia sulla medesima gara.

• art. 74 c.p.a.

  Consente il richiamo alla motivazione di un precedente conforme, qui individuato nella sentenza relativa alla medesima gara.

• art. 13, comma 6-bis.1, d.P.R. 115/2002

  Il contributo unificato è posto a carico della parte soccombente, anche quando le spese di lite sono compensate.

Massime di principio

• La rimessione in termini per errore scusabile è giustificata ai sensi dell'art. 37 c.p.a. quando, al momento della proposizione della domanda, sussista un orientamento giurisprudenziale oggettivamente non univoco sulla giurisdizione e la scelta del giudice inizialmente adito risulti conforme a un indirizzo allora seguito, così da escludere la negligenza della parte.
• La garanzia provvisoria prevista dall'art. 93, comma 6, del d.lgs. 50/2016 opera per il periodo successivo all'aggiudicazione definitiva e fino alla stipulazione del contratto; non può essere escussa per la mancata stipulazione quando l'amministrazione abbia adottato soltanto una proposta di aggiudicazione, anche se qualificata come aggiudicazione provvisoria.
• Ai fini dell'applicazione della garanzia provvisoria, la qualificazione formale dell'atto amministrativo non è decisiva: l'atto denominato aggiudicazione provvisoria deve essere ricondotto alla proposta di aggiudicazione quando non abbia ancora prodotto gli effetti propri dell'aggiudicazione definitiva.
• Nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo rientra anche la domanda di restituzione della somma indebitamente riscossa in conseguenza dell'escussione illegittima della garanzia provvisoria.

Come è indicizzato