Sentenza n. 5312/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato l’aggiudicazione e l’ammissione del RTI aggiudicatario deducendo tre motivi. Primo: la documentazione amministrativa del RTI sarebbe stata contraddittoria quanto all’identità della mandataria e al riparto delle quote di partecipazione ed esecuzione, rendendo indeterminabile l’assetto del raggruppamento e non sanabile la carenza neppure mediante soccorso istruttorio. In particolare, la domanda del Consorzio lo indicava come capogruppo ma attribuiva quote maggioritarie a Promec, mentre la domanda di Promec e altri documenti indicavano quote diverse; inoltre, nel DGUE del Consorzio compariva la dicitura «MANDATARIA PROMEC IMMOBILIARE SRL». Secondo motivo: il Consorzio avrebbe dichiarato nel DGUE il subappalto al 100% di lavorazioni che, secondo la ricorrente, esaurivano la categoria prevalente OG1, superando il limite del 49,9% previsto dall’art. 119, comma 1, d.lgs. 36/2023 e dal disciplinare. Terzo motivo: Promec sarebbe stata priva di qualificazione sufficiente per le quote assunte nelle categorie scorporabili OS28 e OS30, poiché la ricorrente aveva calcolato il 10,88% sugli importi complessivi delle categorie. Con memoria del 22 giugno 2026 e perizia del 17 giugno 2026 la ricorrente ha inoltre introdotto ulteriori censure sul significato dei codici CPV, sulla dichiarazione delle quote ai sensi dell’art. 68 d.lgs. 36/2023 e sull’incremento del quinto della qualificazione; ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione, la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, e il subentro nell’esecuzione, con riserva di domanda risarcitoria per equivalente.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso nel merito. Sul primo motivo ha ritenuto che la documentazione amministrativa dovesse essere letta unitariamente: quattro dei cinque documenti convergevano nell’indicare il Consorzio quale mandatario con quote maggioritarie e Promec quale mandante con quote minoritarie. La dicitura del DGUE che indicava Promec come mandataria era smentita anche da un’altra parte dello stesso DGUE e costituiva un lapsus; le quote invertite e l’erronea percentuale OS30 nella domanda del Consorzio erano errori materiali immediatamente riconoscibili, superabili sulla base della documentazione complessiva, senza ricostruire la volontà del concorrente attraverso fonti esterne né modificare l’assetto dichiarato. Sul secondo motivo il Collegio ha chiarito, anzitutto, che una dichiarazione di subappalto incompleta, erronea o illegittima non comporta l’esclusione quando il concorrente possiede in proprio la qualificazione necessaria: in tale ipotesi gli effetti si riflettono sulla fase esecutiva e possono comportare l’impossibilità di subappaltare nei termini dichiarati. Nel caso concreto, inoltre, non era provato che le voci CPV indicate nel DGUE ricadessero tutte in OG1 o che la dichiarazione concernesse l’intera categoria: riguardava le specifiche attività selezionate, mentre l’impegno del RTI prevedeva l’esecuzione diretta da parte del Consorzio del 63,45% delle lavorazioni OG1. Le nuove censure formulate con la memoria e la perizia, basate su una diversa interpretazione gerarchica dei codici CPV e su una quantificazione dell’84,22%, sono state dichiarate inammissibili perché nuove, introdotte con memoria e non con motivi aggiunti notificati, in violazione del termine decadenziale e del contraddittorio. Sul terzo motivo il TAR ha rilevato che il 10,88% dichiarato da Promec si riferiva ai requisiti posseduti dal RTI, quantificati nell’atto di impegno in circa € 1.420.000 per ciascuna categoria, e non all’importo totale dei lavori OS28 e OS30. Il valore risultante, € 154.496 per ciascuna categoria, era coperto dalla qualificazione OG11 I di Promec, con massimale di € 154.800. Anche le ulteriori contestazioni formulate in memoria, relative alla base di calcolo delle quote e all’incremento del quinto, sono state dichiarate tardive perché costituivano censure nuove e autonome. Spese compensate per la complessità e peculiarità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 68, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Trattasi, infatti, di errori materiali di compilazione della domanda di partecipazione del Consorzio, sul punto del tutto disallineata dalle altre – e convergenti – dichiarazioni che compongono la documentazione amministrativa complessivamente presentata dall’operatore economico, ivi inclusa la dichiarazione di impegno ex art. 68, comma 5, d.lgs. n. 36/2023.

  La dichiarazione di impegno del raggruppamento è uno degli elementi documentali da valutare unitariamente per identificare l’assetto e le quote del RTI; nel caso deciso confermava l’individuazione del Consorzio come mandatario e il riparto delle prestazioni.

• art. 119, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Quand’anche si ritenesse che la quota di subappalto della categoria prevalente indicata dal Consorzio ecceda il 50%, infatti, la conseguenza non sarebbe l’esclusione dalla procedura, ma gli effetti della dichiarazione si riverberebbero solo sulla fase esecutiva dell’appalto.

  L’eventuale superamento del limite di subappalto non comporta di per sé l’esclusione del concorrente se questo dispone in proprio della qualificazione necessaria; in tal caso la conseguenza riguarda la possibilità di ricorrere al subappalto in fase esecutiva.

• art. 73 c.p.a.

  Una simile, diversa prospettazione, come detto del tutto assente nel ricorso introduttivo, veicolata da un mero deposito documentale e non da motivi aggiunti ritualmente notificati, non può tuttavia essere ammessa a scrutinio, atteso che, per costante giurisprudenza, “la memoria difensiva non può ampliare il thema decidendum, ma ha solo il compito di offrire un'illustrazione esplicativa dei motivi di gravame già dedotti con il ricorso”.

  La memoria difensiva non può introdurre una censura nuova e autonoma: può soltanto chiarire o illustrare i motivi già proposti. Una diversa ragione di illegittimità deve essere dedotta con lo strumento processuale appropriato e nel rispetto dei termini e del contraddittorio.

• art. 68 d.lgs. 36/2023

  La suddetta dichiarazione di impegno non lascia, infatti, alcun margine di dubbio. In essa, la mandante Promec ha dichiarato di eseguire il 10,88% “dei requisiti posseduti dall'ATI” per OS28 e OS30 (quantificati nell'atto stesso in circa € 1.420.000 per ciascuna categoria), e non già, invece, il 10,88% dei lavori totali di OS28 o di OS30 (corrispondenti a € 3.588.698,90 e a € 4.605.461,12).

  Per verificare il riparto dichiarato dal raggruppamento occorre rispettare il denominatore espressamente indicato nella dichiarazione di impegno. Nel caso concreto la percentuale della mandante era riferita ai requisiti posseduti dal RTI, non all’importo complessivo dei lavori di ciascuna categoria.

Massime di principio

• La documentazione amministrativa di un raggruppamento temporaneo deve essere esaminata nel suo complesso e in modo coordinato. Se le dichiarazioni convergenti individuano chiaramente mandataria, mandanti e riparto delle quote, errori materiali presenti in un singolo documento non determinano indeterminatezza dell’assetto partecipativo quando siano immediatamente riconoscibili e correggibili sulla base della documentazione di gara, senza ricorso a elementi esterni e senza alterare la volontà dichiarata.
• La dichiarazione di subappalto oltre il limite consentito non determina automaticamente l’esclusione del concorrente quando questi possiede in proprio la qualificazione necessaria per eseguire le prestazioni. In tale ipotesi l’eventuale illegittimità incide sulla fase esecutiva, limitando la possibilità di ricorrere al subappalto nei termini dichiarati; l’esclusione rileva invece nei casi in cui il concorrente sia privo della qualificazione richiesta e ricorra al subappalto necessario.
• La parte che deduce che lavorazioni indicate mediante codici CPV ricadano integralmente in una specifica categoria di qualificazione deve provare tale corrispondenza e il conseguente superamento del limite di subappalto; una ricostruzione congetturale non è sufficiente a dimostrare l’illegittimità dell’ammissione o dell’aggiudicazione.
• La memoria difensiva non può ampliare il thema decidendum introducendo una ragione di illegittimità nuova e autonoma rispetto ai motivi del ricorso. Le censure nuove non possono essere introdotte mediante mero deposito documentale o perizia di parte, ma devono essere proposte con motivi aggiunti ritualmente notificati e nel rispetto dei termini e del contraddittorio.
• Quando la dichiarazione di impegno di un raggruppamento indica che una quota percentuale è riferita ai requisiti posseduti dal RTI, la verifica della qualificazione del singolo componente deve applicare la percentuale a tale base dichiarata, e non automaticamente all’importo complessivo dei lavori della categoria.

Come è indicizzato