Sentenza n. 639/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

La società ricorrente, mandataria del RTI aggiudicatario, ha impugnato la determinazione comunale che aveva annullato d’ufficio l’aggiudicazione, oltre agli atti presupposti e connessi, chiedendo anche l’accertamento del diritto all’aggiudicazione, il risarcimento in forma specifica e, in subordine, per equivalente. L’annullamento era stato disposto dopo l’estromissione dal RTI della società promotrice e mandante, colpita da pignoramento presso terzi, e la conseguente rimodulazione del raggruppamento. La ricorrente ha dedotto, in particolare, l’erroneità del presupposto dell’insostituibilità del promotore, il difetto di motivazione, la violazione del contraddittorio, la tardività dell’intervento in autotutela e la lesione dell’affidamento. Con motivi aggiunti ha impugnato la successiva diffida comunale a cessare le condotte dirette alla riapertura del parcheggio, deducendone l’illegittimità propria e derivata. Il Comune ha sostenuto che la posizione del promotore fosse insostituibile e che la rimodulazione del RTI avesse determinato una modifica non consentita della compagine e dell’offerta.

La decisione

Il TAR ha accolto in parte il ricorso principale e ha annullato i provvedimenti impugnati, nonché ha accolto i motivi aggiunti annullando la diffida. Il giudice ha ritenuto fondato il motivo relativo all’erroneità del presupposto dell’annullamento d’ufficio: secondo l’Adunanza plenaria n. 2/2022, la perdita, anche in corso di gara, di un requisito di partecipazione da parte di una mandante consente l’estromissione della stessa e la riorganizzazione per riduzione del RTI prima dell’aggiudicazione. Nel caso concreto, il pignoramento era intervenuto e stato notificato solo in corso di gara, sicché non risultava una carenza originaria dei requisiti; inoltre, non era stata provata una modifica sostanziale dell’offerta tecnica né vi era stato ingresso di soggetti esterni. Il project financing è stato qualificato come articolato in due fasi autonome ma collegate, con applicazione, nella fase di evidenza pubblica, delle regole ordinarie sulle modifiche soggettive dei raggruppamenti. L’amministrazione non poteva quindi considerare automaticamente illegittima la rimodulazione e annullare l’aggiudicazione sulla base dell’asserita insostituibilità del promotore. Il provvedimento impugnato è stato qualificato come atto di autotutela di secondo grado, non come esclusione automatica vincolata, con conseguente necessità di rispettare i presupposti propri dell’annullamento d’ufficio. La diffida successiva è stata annullata per illegittimità derivata. Il TAR ha invece respinto la domanda risarcitoria: la perizia prodotta non provava i danni derivanti dall’annullamento d’ufficio oggetto del giudizio, ma riguardava un periodo anteriore e un diverso provvedimento comunale. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 183, comma 15, d.lgs. 50/2016

  Disciplina la finanza di progetto di iniziativa privata, nell’ambito della procedura oggetto della controversia.

• art. 48, commi 17, 18, 19 e 19-ter, d.lgs. 50/2016

  Consente, nei casi previsti, la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo, compresa l’estromissione di una mandante e la riorganizzazione per riduzione, purché non si sanino carenze originarie dei requisiti e non venga alterata la sostanza dell’offerta.

• art. 80 d.lgs. 50/2016

  Individua i requisiti generali di partecipazione la cui perdita in corso di gara può giustificare l’estromissione della mandante e la riorganizzazione del RTI.

• art. 97 d.lgs. 36/2023

  Il giudice lo richiama quale conferma, nel vigente codice dei contratti pubblici, della disciplina delle modifiche soggettive dei raggruppamenti.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, adottato dopo la conclusione della gara, è qualificato come atto di autotutela di secondo grado e deve rispettare i relativi presupposti.

• art. 30 c.p.a.

  La domanda risarcitoria è stata respinta per insufficienza della prova del danno causalmente riferibile all’atto illegittimo impugnato.

Massime di principio

• Nella fase di evidenza pubblica di una procedura di project financing, la compagine del raggruppamento proponente può essere modificata mediante estromissione di una mandante e riduzione del raggruppamento, purché la perdita del requisito sia sopravvenuta rispetto alla presentazione della proposta, non entrino soggetti esterni e non sia alterata la sostanza dell’offerta tecnica.
• La posizione qualificata del promotore nel project financing non esclude l’applicazione delle regole generali sulle modifiche soggettive dei raggruppamenti temporanei, anche quando la modifica intervenga in corso di gara e prima dell’aggiudicazione.
• L’annullamento dell’aggiudicazione disposto dopo la conclusione della gara per rimuovere un precedente provvedimento amministrativo è un atto di autotutela di secondo grado e non un’esclusione automatica vincolata; pertanto deve essere sorretto da un presupposto di illegittimità effettivo e da una motivazione coerente con tale presupposto.
• La domanda risarcitoria proposta contro un provvedimento illegittimo deve essere provata con riferimento ai danni causalmente derivanti proprio dall’atto impugnato; una perizia riferita a un diverso provvedimento e a un periodo temporale anteriore non dimostra il danno risarcibile nel giudizio.

Come è indicizzato