Ordinanza n. 338/2026 - Lecce, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione del lotto n. 10 in favore di un’ATI classificata al primo posto e gli atti presupposti, deducendo l’illegittima ammissione e valutazione dei raggruppamenti controinteressati. In particolare, ha contestato la mancata esclusione dell’ATI classificata al secondo posto e dell’aggiudicataria, anche per la mancata presentazione, già in sede di offerta, di un progetto di riassorbimento del personale ai fini dell’adempimento della clausola sociale, assumendo la violazione dell’art. 102, comma 2, del d.lgs. 36/2023 e della lex specialis. Ha inoltre censurato la regolarità contributiva e fiscale di un’impresa mandante dell’ATI seconda classificata, nonché la valutazione delle offerte tecniche e l’attribuzione dei relativi punteggi, chiedendo l’aggiudicazione del lotto, il subentro previa declaratoria di inefficacia del contratto o, in subordine, il risarcimento del danno.

La decisione

Il TAR ha respinto la domanda cautelare per difetto sia del fumus boni iuris sia del periculum in mora. Quanto alle censure contro la seconda classificata, ha ritenuto, in esame sommario, infondata la doglianza relativa alla clausola sociale: la lex specialis imponeva ai concorrenti l’assunzione dell’impegno sociale, ma richiedeva obbligatoriamente il progetto specifico di riassorbimento soltanto all’aggiudicatario, su richiesta della stazione appaltante, prevedendo in caso di mancata presentazione la revoca dell’aggiudicazione. Tale disciplina è stata ritenuta chiara e non disapplicabile, anche perché il principio di tassatività delle cause di esclusione opera, secondo il Collegio, per le cause previste dagli artt. 94 e 95 del d.lgs. 36/2023, mentre ulteriori cause devono essere espressamente stabilite dal Codice. In ogni caso, un’interpretazione favorevole alla partecipazione avrebbe dovuto essere preferita in presenza di ambiguità. È stata ritenuta infondata anche la censura relativa alla regolarità fiscale e contributiva: DURC e certificazioni dell’Agenzia delle entrate hanno natura di attestazioni fidefacenti e documentavano l’assenza di irregolarità rilevanti alla data delle verifiche; i carichi pendenti dell’impresa interessata risultavano rateizzati, compresa l’IVA periodica, con prova del pagamento delle rate, sicché non integravano cause di esclusione ex artt. 94 e 95 del d.lgs. 36/2023. Il TAR ha inoltre rilevato che l’eventuale infondatezza delle censure contro la seconda classificata rendeva improcedibili, per sopravvenuto difetto di interesse, le doglianze escludenti contro l’aggiudicataria, in ragione dell’autovincolo allo scorrimento della graduatoria previsto dal disciplinare. L’interesse fondato sull’ipotetico effetto domino sulle graduatorie di altri lotti è stato ritenuto riflesso e indiretto, non immediatamente e causalmente collegato all’annullamento richiesto, anche alla luce del principio di invarianza e cristallizzazione delle offerte. Quanto al periculum, il Collegio ha escluso la sussistenza di un danno grave e irreparabile, trattandosi di un appalto di servizi destinato a svolgersi continuativamente nel tempo: in caso di vittoria nel merito, la ricorrente potrebbe conseguire il servizio, sia pure tardivamente, per una durata corrispondente a quella posta a gara. È stata fissata l’udienza pubblica per il merito e sono state compensate le spese della fase cautelare.

Norme richiamate

• art. 55 c.p.a.

  Disciplina la tutela cautelare collegiale; il TAR ha respinto la domanda per difetto dei presupposti cautelari.

• art. 102, comma 2, d.lgs. 36/2023

  È stato invocato dalla ricorrente in relazione all’obbligo di indicare le modalità di adempimento della clausola sociale e di presentare un progetto di riassorbimento del personale.

• art. 57, comma 1, d.lgs. 36/2023

  La lex specialis imponeva ai concorrenti l’assunzione dell’impegno sociale collegato alla clausola sociale.

• art. 10, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  Il Collegio ha ritenuto che la tassatività delle cause di esclusione operi per i requisiti e le cause di cui agli artt. 94 e 95, mentre ulteriori cause devono essere espressamente definite dal Codice; la mancata presentazione del progetto di riassorbimento da parte del concorrente non determinava quindi l’esclusione in assenza di una previsione espressa.

• artt. 94 e 95 d.lgs. 36/2023

  Le verifiche fiscali e contributive considerate dal Collegio non evidenziavano cause di esclusione, poiché le posizioni debitorie risultavano rateizzate e documentatamente in corso di pagamento.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Richiamati con riferimento alla domanda subordinata di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro, non esaminata favorevolmente nella fase cautelare.

• art. 4.3.5. del disciplinare di gara

  Prevedeva un autovincolo allo scorrimento della graduatoria e vietava l’effetto domino sulle graduatorie relative agli altri lotti.

• art. 1362 c.c.

  Richiamato quale criterio letterale per interpretare la lex specialis, vincolante per l’amministrazione e rilevante per individuare gli obblighi gravanti sui concorrenti nella formulazione dell’offerta.

Massime di principio

• In una procedura di gara, quando la lex specialis impone a tutti i concorrenti l’assunzione dell’impegno di rispettare la clausola sociale ma prescrive la presentazione del progetto specifico di riassorbimento soltanto all’aggiudicatario, la mancata presentazione del progetto in sede di offerta non determina l’esclusione, salvo che una previsione normativa o della disciplina di gara qualifichi espressamente tale omissione come causa escludente.
• La lex specialis deve essere interpretata secondo il criterio letterale e, in caso di ambiguità non superabile, secondo il favor partecipationis, privilegiando l’interpretazione che consenta la più ampia partecipazione e il confronto concorrenziale, anziché quella che introduca ostacoli o cause di esclusione non chiaramente previste.
• DURC e certificazioni dell’Agenzia delle entrate costituiscono attestazioni fidefacenti dello stato di regolarità alla data della verifica. Posizioni fiscali o contributive oggetto di rateizzazione, accompagnate dalla prova del pagamento delle rate, non integrano di per sé cause di esclusione previste dagli artt. 94 e 95 del d.lgs. 36/2023.
• Quando la lex specialis stabilisce un autovincolo allo scorrimento della graduatoria, l’eventuale infondatezza delle censure contro il concorrente collocato al secondo posto può determinare, per difetto sopravvenuto di interesse, l’improcedibilità delle censure escludenti proposte contro l’aggiudicatario collocato al primo posto.
• L’interesse a ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione non è concreto e attuale quando si fonda soltanto su un ipotetico effetto riflesso e indiretto sulle graduatorie di altri lotti, vietato dalla lex specialis e incompatibile con i principi di cristallizzazione delle offerte e di immodificabilità della graduatoria.
• Nella fase cautelare relativa all’affidamento continuativo di servizi, il periculum in mora può essere escluso quando, in caso di vittoria nel merito, il concorrente possa ancora conseguire il servizio per una durata equivalente a quella oggetto di gara, pur con differimento temporale.

Come è indicizzato