Corte di giustizia, Sentenza C-376/20

Controllo delle concentrazioni: impugnazione della Commissione contro l'annullamento del divieto Hutchison 3G UK/Telefónica UK

La pronuncia riguarda un'impugnazione ex articolo 56 dello Statuto contro la sentenza del Tribunale che aveva annullato la decisione con cui la Commissione aveva dichiarato incompatibile con il mercato interno la concentrazione tra CK Telecoms/Hutchison 3G UK e Telefónica UK (O2). Si tratta di una causa centrale per il diritto UE della concorrenza, in particolare per la prova dell'ostacolo significativo a una concorrenza effettiva nei mercati oligopolistici delle telecomunicazioni mobili.

Contesto normativo

La Corte richiama il regolamento (CE) n. 139/2004 sul controllo delle concentrazioni, in particolare:

• considerando 5, 6, 24, 25, 28 e 29;
• articolo 2, paragrafi 1-5;
• articoli 3, 4, 6, 7, 8, 10 e 21. Richiama inoltre il regolamento (CE) n. 802/2004, con riferimento alla sezione 9 dell'allegato I sul formulario CO e sui guadagni di efficienza, nonché gli orientamenti della Commissione sulle concentrazioni orizzontali, soprattutto i paragrafi 24-30 e 37-38.

Fatti e procedimento amministrativo

Nel 2015 CK Telecoms ha notificato alla Commissione l'acquisizione del controllo esclusivo di O2. Sul mercato britannico della telefonia mobile operavano quattro operatori principali: BT/EE, O2, Vodafone e Three. La Commissione ha aperto il procedimento dopo aver ritenuto la concentrazione idonea a produrre effetti non coordinati su due mercati rilevanti: il mercato al dettaglio e quello all'ingrosso.

La decisione impugnata aveva sviluppato tre teorie del pregiudizio:

• eliminazione di importanti vincoli concorrenziali tra Three e O2 sul mercato al dettaglio, con aumento dei prezzi e riduzione della scelta;
• effetti negativi sulla qualità e sugli investimenti nelle reti, legati agli accordi di condivisione di rete;
• effetti analoghi sul mercato all'ingrosso, per la riduzione degli operatori da quattro a tre e la perdita di Three come importante forza concorrenziale. La Commissione aveva inoltre ritenuto non verificabili o non specifici gli incrementi di efficienza allegati dalle parti e insufficienti gli impegni proposti.

Sentenza del Tribunale

Il Tribunale aveva accolto numerosi motivi di ricorso di CK Telecoms, censurando lo standard di prova applicato dalla Commissione, la qualificazione di Three come importante forza concorrenziale, l'analisi della prossimità concorrenziale e la valutazione quantitativa degli effetti sui prezzi. Aveva inoltre ritenuto viziata l'analisi sugli accordi di condivisione di rete e sugli effetti sul mercato all'ingrosso. Di conseguenza aveva annullato la decisione della Commissione.

Questioni sollevate in impugnazione

La Commissione ha dedotto sei motivi principali:

• errore sul livello di prova richiesto per dimostrare l'SIEC;
• errore nell'interpretazione dell'articolo 2, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004;
• violazione dei limiti del sindacato giurisdizionale e snaturamento delle nozioni di importante forza concorrenziale e concorrenti stretti;
• snaturamento dell'analisi quantitativa dei prezzi e errore sugli incrementi di efficienza;
• omissione della valutazione complessiva di tutti i fattori rilevanti;
• errori sulla teoria relativa alla condivisione di rete e rilievo d'ufficio di una censura non dedotta.

Livello di prova nel controllo delle concentrazioni

La Corte respinge l'idea che la Commissione debba soddisfare un livello di prova più alto per vietare una concentrazione rispetto a quello richiesto per autorizzarla. Richiamando la struttura simmetrica dell'articolo 2, paragrafi 2 e 3, del regolamento n. 139/2004, afferma che non esiste alcuna presunzione generale di compatibilità o incompatibilità.

La Corte precisa che, nel controllo preventivo delle concentrazioni, la Commissione effettua analisi prospettiche, intrinsecamente incerte, e che pertanto è sufficiente dimostrare, con elementi sufficientemente rilevanti e concordanti, che è più probabile che improbabile che la concentrazione ostacoli o non ostacoli in modo significativo la concorrenza effettiva. Il Tribunale ha quindi errato nel pretendere una 'seria probabilità' come standard più rigoroso.

Interpretazione dell'articolo 2, paragrafo 3, e del considerando 25

La Corte censura il Tribunale per avere letto il considerando 25 come se imponesse due condizioni cumulative, cioè:

• eliminazione di importanti vincoli concorrenziali tra le parti;
• riduzione della pressione concorrenziale sui concorrenti restanti.

Secondo la Corte, tale lettura è incompatibile con l'obiettivo del regolamento n. 139/2004, che è assicurare un controllo efficace di tutte le concentrazioni idonee a ostacolare in modo significativo la concorrenza, comprese quelle con effetti non coordinati nei mercati oligopolistici. La riduzione della pressione concorrenziale sugli altri concorrenti non è l'unica via per integrare l'SIEC.

Importante forza concorrenziale e concorrenti stretti

La Corte afferma che il giudice dell'Unione può interpretare le nozioni economiche contenute negli orientamenti, perché tali orientamenti non sono norme giuridiche vincolanti ma strumenti di auto-vincolo della Commissione.

Nel merito, la Corte precisa che una 'importante forza concorrenziale' è un'impresa che esercita un'influenza sul processo concorrenziale maggiore di quanto lascino intendere le sue quote di mercato o altri indicatori. Non è necessario che essa sia l'impresa più aggressiva sui prezzi o che costringa i concorrenti ad allinearsi ai suoi prezzi.

Quanto alla prossimità concorrenziale, la Corte rileva che il Tribunale ha erroneamente richiesto la prova di concorrenti 'particolarmente stretti'. È sufficiente valutare, caso per caso, se esista una prossimità tale da indicare l'eliminazione di importanti vincoli concorrenziali; non serve un livello massimo di sostituibilità.

Analisi quantitativa dei prezzi e snaturamento

La Corte accoglie le censure della Commissione sia per lo snaturamento delle sue memorie, sia per l'errore di diritto del Tribunale nel considerare non significativo l'aumento di prezzo previsto solo perché inferiore a quello osservato in altri casi di concentrazione autorizzati con condizioni. La prassi decisionale precedente della Commissione ha solo valore indicativo e non costituisce parametro normativo vincolante.

Efficienze: esclusione degli incrementi 'standard'

La Corte respinge l'idea che la Commissione debba includere nella propria analisi quantitativa presunti incrementi 'standard' di efficienza propri di ogni concentrazione. Né il regolamento n. 139/2004, né il regolamento n. 802/2004, né gli orientamenti sulle concentrazioni orizzontali prevedono una simile categoria presunta.

Accogliere tale impostazione avrebbe comportato un'inversione dell'onere della prova: invece, gli incrementi di efficienza devono essere allegati e dimostrati dalle imprese notificanti e valutati dalla Commissione solo se verificabili, specifici e a beneficio dei consumatori.

Valutazione globale dei fattori rilevanti

La Corte riconosce che la Commissione deve effettuare una valutazione globale dei fattori rilevanti, ma il Tribunale, dopo aver esaminato solo alcuni fattori contestati, non ha verificato se tutti gli altri elementi non contestati e parte integrante dell'analisi amministrativa fossero complessivamente sufficienti a dimostrare l'SIEC. In tal modo ha omesso un passaggio essenziale del sindacato giurisdizionale e ha commesso un errore di diritto.

Teoria degli accordi di condivisione di rete

Sulla seconda teoria del pregiudizio, la Corte accoglie la censura secondo cui il Tribunale ha snaturato la decisione controversa quando ha affermato che la Commissione non aveva valutato un possibile deterioramento della qualità della rete del soggetto risultante dalla concentrazione. Dai punti della decisione amministrativa richiamati dalla Corte emerge invece che la Commissione aveva effettivamente esaminato il rischio di riduzione degli incentivi a investire e il possibile deterioramento della qualità delle reti e degli investimenti.

La Corte accoglie anche la censura di ultrapetizione: il Tribunale ha sollevato d'ufficio una censura sulla mancanza di precisazione del contesto temporale dell'analisi, censura che non era stata dedotta dalla ricorrente in primo grado e che non costituisce motivo di ordine pubblico.

Esito e rinvio

Poiché gli errori del Tribunale incidono sul suo ragionamento complessivo, la Corte annulla integralmente la sentenza impugnata e rinvia la causa al Tribunale, riservando le spese.

Principi affermati

La pronuncia chiarisce che:

• lo standard probatorio nel controllo delle concentrazioni è unico e simmetrico per autorizzazione e divieto;
• l'SIEC può derivare anche da effetti non coordinati in mercati oligopolistici senza che siano necessarie condizioni cumulative rigide;
• le nozioni di importante forza concorrenziale e concorrenti stretti vanno interpretate in modo funzionale e non eccessivamente restrittivo;
• gli incrementi di efficienza devono essere provati dalle parti notificanti e non si presumono;
• il giudice dell'Unione deve svolgere una valutazione globale, ma senza sostituirsi alla Commissione né rilevare d'ufficio censure non dedotte.