Corte di giustizia, Sentenza C-537/19

Inadempimento in materia di appalti pubblici: locazione di un edificio non ancora costruito e qualificazione come appalto di lavori

La Corte di giustizia, Quinta Sezione, decide un ricorso per inadempimento proposto dalla Commissione europea ai sensi dell’articolo 258 TFUE contro la Repubblica d’Austria. La controversia riguarda il contratto di locazione del 25 maggio 2012 relativo all’edificio per uffici Gate 2 in Guglgasse 2-4, Vienna, stipulato da Wiener Wohnen senza gara e senza bando.

Contesto normativo

La pronuncia si colloca nell’ambito della direttiva 2004/18/CE sugli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi. Sono rilevanti in particolare:

• il considerando 2, sui principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e concorrenza;
• il considerando 24, che evidenzia la particolare natura delle locazioni di immobili;
• l’articolo 1, paragrafo 2, lettera b), che definisce l’"appalto pubblico di lavori";
• l’articolo 2, sui principi di aggiudicazione;
• l’articolo 16, lettera a), che esclude dall’ambito della direttiva l’acquisto o la locazione di terreni e fabbricati esistenti o altri beni immobili;
• l’articolo 28, sulle procedure di gara;
• l’articolo 35, paragrafo 2, sull’obbligo di pubblicazione del bando. La Corte ricorda anche che la direttiva 2004/18 è stata sostituita dalla direttiva 2014/24/UE, con effetto dal 18 aprile 2016, ma il contratto contestato risale al 2012.

Fatti e procedimento precontenzioso

La Commissione, dopo una denuncia e contatti informali con le autorità austriache, ha contestato alla Repubblica d’Austria una violazione della direttiva 2004/18 per l’aggiudicazione diretta del contratto relativo al Gate 2. Secondo la Commissione, il contratto non era una mera locazione, ma un appalto di lavori volto alla costruzione di un edificio per uffici rispondente a esigenze specifiche di Wiener Wohnen.

Nel procedimento precontenzioso, l’Austria aveva dapprima ammesso l’errore, riconoscendo che la direttiva sarebbe stata applicabile, ma nel ricorso ha difeso la tesi secondo cui l’operazione rientrava nell’esclusione dell’articolo 16, lettera a), trattandosi di locazione di un immobile non ancora costruito ma già progettato.

Argomentazioni della Commissione

La Commissione sostiene che:

• Wiener Wohnen, quale amministrazione aggiudicatrice, avrebbe influito sulla progettazione dell’edificio oltre le normali esigenze di un locatario;
• due elementi strutturali dimostrerebbero tale influenza: i ponti tra le ali A e B e la possibilità di locare i piani dal sesto all’ottavo dell’ala B;
• i documenti tecnici allegati al contratto dimostrerebbero una descrizione dettagliatissima dell’immobile e degli impianti, scelta in ampia misura dalla stessa Wiener Wohnen;
• il controllo dell’esecuzione dei lavori da parte di una società specializzata incaricata da Wiener Wohnen sarebbe assimilabile a quello di un committente;
• il contratto di lunga durata e il fatto che l’immobile fosse ancora privo di permesso di costruire al momento della firma confermerebbero che l’operazione aveva ad oggetto la costruzione dell’opera, non la mera locazione.

Argomentazioni della Repubblica d’Austria

La Repubblica d’Austria replica che:

• il progetto del Gate 2 era già sostanzialmente definito prima delle trattative con Wiener Wohnen;
• le richieste del locatario riguardavano solo aspetti standard di un edificio per uffici di grandi dimensioni, come superfici, posti auto, suddivisione interna e requisiti tecnici ordinari;
• i ponti e i piani aggiuntivi erano già previsti nei documenti di progettazione iniziale;
• il controllo affidato a SET Bauprojektierung serviva soltanto a verificare tempi e conformità del trasferimento, come avviene normalmente in operazioni di trasloco complesse;
• le specifiche ambientali ed energetiche richiamavano standard tecnici e normativi correnti, non una progettazione su misura;
• la durata del contratto era coerente con il mercato immobiliare e con l’esigenza di evitare un costoso nuovo trasloco.

Ragionamento della Corte

La Corte riafferma i propri principi consolidati:

• la qualificazione di un’operazione come appalto pubblico di lavori dipende dal diritto dell’Unione e non dalla denominazione contrattuale;
• sussiste un appalto di lavori quando l’amministrazione aggiudicatrice ottiene una prestazione di realizzazione dell’opera e dispone di un interesse economico diretto, anche senza acquisirne la proprietà;
• se un contratto contiene elementi diversi, occorre guardare al suo oggetto principale;
• l’esclusione dell’articolo 16, lettera a), non opera quando la realizzazione dell’opera risponde a esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice e questa abbia adottato misure per definire le caratteristiche dell’opera o esercitare un’influenza determinante sulla sua progettazione;
• tale influenza si configura soprattutto quando le prescrizioni superano le normali esigenze di un locatario.

Applicando questi criteri, la Corte osserva che:

• il progetto del Gate 2 era già sostanzialmente definito prima dell’intervento di Wiener Wohnen;
• i ponti tra le ali A e B e i piani aggiuntivi dell’ala B risultavano già previsti negli studi preliminari, per cui la loro inclusione nel contratto non prova un’influenza determinante del locatario;
• l’assenza del permesso di costruire alla data del contratto non dimostra, da sola, che l’opera fosse progettata su specifiche del locatario;
• la lunga durata della locazione non è di per sé decisiva;
• il controllo di accompagnamento affidato a una società esterna è compatibile con le esigenze di un grande trasloco e non equivale al controllo di un committente;
• molte prescrizioni tecniche invocate dalla Commissione rientrano negli standard di un moderno edificio per uffici o derivano da obblighi di legge;
• le richieste legate alla certificazione energetica e alla futura flessibilità dell’edificio non eccedono, nel contesto descritto, le esigenze ordinarie di un locatario;
• la Commissione non ha dimostrato che le specifiche avessero impedito la possibile utilizzazione dell’immobile da parte di futuri locatari.

La Corte sottolinea inoltre che, nel ricorso per inadempimento, incombe alla Commissione l’onere di provare l’infrazione contestata; nel caso di specie, tale prova non è stata fornita in modo sufficiente.

Decisione e dispositivo

La Corte conclude che la Commissione non ha dimostrato che la Wiener Wohnen abbia aggiudicato direttamente un appalto di lavori in violazione degli articoli 2 e 28, nonché dell’articolo 35, paragrafo 2, della direttiva 2004/18. Di conseguenza, il ricorso è respinto e la Commissione è condannata alle spese.

Principi affermati

La pronuncia conferma che la locazione di un immobile non ancora costruito può essere sottratta alla disciplina sugli appalti solo se il locatario non abbia imposto specifiche tali da trasformare l’operazione in un appalto di lavori. La soglia decisiva è l’esercizio di un’influenza determinante sulla progettazione dell’opera, da provarsi in concreto e non per presunzioni.