Sentenza n. 281/2026 - Bari, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata nella procedura aperta telematica, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore del raggruppamento temporaneo composto da una cooperativa mandataria e da una cooperativa mandante. Ha dedotto, in primo luogo, la violazione dell’art. 104 d.lgs. n. 36/2023 e della lex specialis, sostenendo che il contratto di avvalimento stipulato tra la mandataria e la mandante fosse generico, indeterminato e comunque inadeguato rispetto alla quota del 49% delle prestazioni assunta dalla mandante e al requisito di esperienza tecnico-professionale richiesto dalla gara. In particolare, il contratto prevedeva la messa a disposizione di due sole risorse umane, alcune dotazioni informatiche, modulistica e attività formativa, a fronte di un servizio rivolto fino a 18 beneficiari e comprendente numerose prestazioni di accoglienza integrata. Sono state inoltre dedotte censure relative all’attribuzione dei punteggi tecnici, alla violazione dell’obbligo di motivazione, ai principi di trasparenza, imparzialità, par condicio e buon andamento, nonché all’omessa applicazione delle Linee guida approvate con d.m. 18 novembre 2019. La ricorrente ha chiesto anche la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, il subentro e il risarcimento per equivalente per la parte eventualmente già eseguita.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso limitatamente alla censura relativa al contratto di avvalimento, assorbendo le ulteriori doglianze. Ha ritenuto che il requisito di capacità tecnica e professionale dovesse essere posseduto da ciascun componente del raggruppamento e che la mandante avesse fatto ricorso all’avvalimento per dimostrare l’esperienza biennale nell’accoglienza degli stranieri. L’oggetto del contratto di avvalimento può essere determinato o determinabile, anche per relationem rispetto all’organizzazione dell’impresa ausiliaria, senza che sia necessario indicare ogni dettaglio operativo. Tuttavia, le risorse messe a disposizione devono essere effettivamente individuate e proporzionate all’oggetto dell’appalto, sia ai fini della dimostrazione del requisito sia ai fini della concreta esecuzione della commessa. Nel caso concreto, la messa a disposizione di soltanto due risorse umane è stata ritenuta numericamente insufficiente rispetto alla presa in carico di un massimo di 18 beneficiari e alla pluralità dei servizi minimi obbligatori dell’accoglienza integrata, tra cui mediazione linguistico-culturale, orientamento ai servizi, insegnamento della lingua italiana, inserimento lavorativo, abitativo e sociale, assistenza legale e tutela psico-socio-sanitaria. L’inadeguatezza quantitativa delle risorse ha inciso sulla causa concreta del contratto, rendendo funzionalmente inutile l’avvalimento e determinandone la nullità per mancanza di causa. Ne è derivata l’illegittimità dell’aggiudicazione, che è stata annullata. Il dispositivo non ha espressamente pronunciato sulla declaratoria di inefficacia, sul subentro o sul risarcimento, risultando accolta la domanda di annullamento. Il Comune e la controinteressata sono stati condannati in solido al pagamento di 4.000 euro di spese processuali, oltre accessori e rimborso del contributo unificato ove versato.

Norme richiamate

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Il contratto di avvalimento deve indicare le risorse messe a disposizione e deve essere idoneo a dimostrare il requisito di partecipazione e a consentire la concreta esecuzione della prestazione; l’indicazione può essere determinata o determinabile, ma le risorse devono essere adeguate e proporzionate all’oggetto dell’appalto.

• art. 1346 c.c.

  L’oggetto dell’obbligazione di avvalimento può essere determinato o determinabile, anche mediante riferimento all’organizzazione dell’impresa ausiliaria, senza necessità di descrivere ogni dettaglio esecutivo.

• art. 1418 c.c.

  L’inadeguatezza numerica delle risorse messe a disposizione può determinare la nullità del contratto di avvalimento per mancanza di causa, quando l’operazione negoziale risulti funzionalmente inutile.

• art. 4 delle Linee guida approvate con d.m. 18 novembre 2019

  L’accoglienza integrata comporta la presa in carico dei beneficiari ... e comprende i seguenti servizi minimi obbligatori: a) accoglienza materiale; b) mediazione linguistico-culturale; c) orientamento e accesso ai servizi del territorio; d) insegnamento della lingua italiana e inserimento scolastico per i minori; e) formazione e riqualificazione professionale; f) orientamento e accompagnamento all’inserimento lavorativo; g) orientamento e accompagnamento all’inserimento abitativo; h) orientamento e accompagnamento all’inserimento sociale; i) orientamento e accompagnamento legale; j) tutela psico-socio-sanitaria.

  La pluralità e la natura delle prestazioni minime del servizio costituiscono parametro per valutare l’adeguatezza delle risorse umane e materiali oggetto dell’avvalimento.

• art. 10 delle Linee guida approvate con d.m. 18 novembre 2019

  È richiamato dalla lex specialis quale fonte del requisito di esperienza almeno biennale e consecutiva nell’accoglienza degli stranieri.

• art. 108, comma 5, d.lgs. 36/2023

  È richiamato nel testo in relazione alla valutazione della procedura, nella quale non è stato preso in considerazione il profilo dell’offerta economica.

Massime di principio

• Nel contratto di avvalimento tecnico-operativo l’oggetto può essere determinato o determinabile, anche per relationem rispetto alla complessa organizzazione dell’impresa ausiliaria, senza necessità di indicare ogni dettaglio delle modalità esecutive.
• La determinatezza o determinabilità dell’oggetto dell’avvalimento non esonera le parti dall’indicare risorse umane e materiali concretamente individuabili e adeguate rispetto al requisito di partecipazione e alle prestazioni oggetto dell’appalto.
• La sufficienza delle risorse oggetto di avvalimento deve essere valutata in rapporto all’oggetto concreto della commessa, alla quantità dei destinatari del servizio, alla quota di prestazioni assunta dall’impresa ausiliata e alla complessità delle attività da svolgere.
• Quando le risorse messe a disposizione sono numericamente e funzionalmente inadeguate rispetto alle prestazioni appaltate, il contratto di avvalimento può essere nullo per mancanza di causa, poiché l’operazione negoziale risulta priva di concreta utilità.
• Nel caso di servizi caratterizzati da una pluralità di prestazioni minime obbligatorie e dalla presa in carico di un numero determinato di beneficiari, la valutazione dell’adeguatezza dell’avvalimento deve considerare l’intero catalogo delle prestazioni e non soltanto l’esperienza astrattamente dichiarata dall’impresa ausiliaria.

Come è indicizzato