Parere n. 356/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

La ricorrente ha impugnato, con istanza cautelare, la deliberazione dell’A.S.L. Salerno n. 745/2023, integrativa e rettificativa della precedente deliberazione n. 434/2023, nonché, se lesiva, l’avviso pubblico approvato con deliberazione n. 1318/2022, deducendo la genericità e l’insufficienza della motivazione dell’esclusione, il difetto di istruttoria, la violazione degli artt. 3 e 6 della legge n. 241/1990, degli artt. 24 e 97 Cost., dei principi di buona amministrazione, correttezza e trasparenza, nonché l’indeterminatezza dell’avviso, la mancata predeterminazione dei criteri di valutazione e la violazione della legge regionale Campania n. 35/2020 e del regolamento regionale n. 8/2022. Il Collegio ha preliminarmente esaminato la giurisdizione, chiedendosi se la procedura per la formazione dell’elenco aziendale costituisse una procedura concorsuale di assunzione riservata alla giurisdizione amministrativa oppure una mera verifica dei requisiti e dell’idoneità, relativa a rapporti di lavoro autonomo o parasubordinato e dunque devoluta al giudice ordinario.

Il parere

Il Consiglio di Stato ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendo che la procedura non fosse concorsuale. La formazione dell’elenco aziendale consisteva in un interpello diretto alla verifica del possesso di requisiti normativamente predeterminati e all’iscrizione in un registro di professionisti psicologi di base, senza valutazione comparativa, prove, attribuzione di punteggi o formazione di una graduatoria di merito volta a individuare vincitori. La circostanza che l’amministrazione avesse verificato i requisiti soggettivi dei candidati non trasformava la procedura in un concorso. Il Collegio ha richiamato l’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001, secondo cui le controversie sul diritto all’assunzione spettano al giudice ordinario, mentre la giurisdizione amministrativa è riservata alle procedure concorsuali di assunzione, interpretate restrittivamente. È stata riconosciuta la possibilità di riassumere il giudizio davanti al giudice ordinario ai sensi dell’art. 11, comma 2, del d.lgs. n. 104/2010. I motivi relativi alla motivazione dell’esclusione, all’istruttoria e alla legittimità dell’avviso non sono stati esaminati nel merito.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 2, comma 3, regolamento Regione Campania n. 8/2022

  In fase di prima applicazione ed in attesa della realizzazione dei corsi abilitanti [...] accedono agli elenchi istituiti presso ciascuna ASL [...] gli psicologi e gli psicologi psicoterapeuti che ne fanno domanda e che documentano l'esercizio di attività almeno biennale.

  La disposizione configura l’accesso all’elenco sulla base della verifica di requisiti predeterminati, non di una selezione comparativa.

• legge regionale Campania n. 35/2020

  La legge regionale costituisce la base normativa del servizio di psicologia di base e della procedura di formazione degli elenchi aziendali.

• art. 63, d.lgs. n. 165/2001

  La giurisdizione ordinaria riguarda le controversie inerenti al diritto all'assunzione; la giurisdizione amministrativa conosce delle controversie relative alle procedure concorsuali di assunzione.

  La regola generale è la giurisdizione ordinaria sulle controversie relative al lavoro pubblico privatizzato; la giurisdizione amministrativa costituisce eccezione per le vere procedure concorsuali, caratterizzate da bando, valutazione comparativa e graduatoria di merito.

• art. 4, d.lgs. n. 165/2001

  L’amministrazione opera con i poteri del privato datore di lavoro nell’ambito dei rapporti di lavoro privatizzati.

• art. 11, comma 2, d.lgs. n. 104/2010

  Il giudizio può essere riassunto davanti al giudice ordinario munito di giurisdizione.

• art. 3, legge n. 241/1990

  La disposizione è stata invocata dalla ricorrente in relazione al difetto di motivazione, ma il motivo non è stato esaminato nel merito per il difetto di giurisdizione.

• art. 6, legge n. 241/1990

  La disposizione è stata invocata dalla ricorrente in relazione ai doveri istruttori del responsabile del procedimento, senza esame nel merito.

• Cass., Sez. Unite, ord. n. 27889 del 13 ottobre 2021

  L’inserimento in un elenco o graduatoria di soggetti in possesso di requisiti predeterminati, senza comparazione e graduatoria di merito, non integra una procedura concorsuale.

• Cass., Sez. Unite, ord. n. 21599 del 2018

  La nozione di procedura concorsuale deve essere interpretata restrittivamente; sono concorsuali le procedure con selezione tra candidati, anche per soli titoli, mentre non lo sono le verifiche di mera idoneità.

Massime di principio

• La controversia appartiene alla giurisdizione amministrativa in materia di pubblico impiego privatizzato solo quando la procedura presenta i caratteri propri del concorso, ossia bando, valutazione comparativa dei candidati e graduatoria di merito destinata a individuare i vincitori.
• L’inserimento in un elenco aziendale fondato sulla verifica del possesso di requisiti normativamente predeterminati, senza comparazione tra aspiranti e senza attribuzione di punteggi o individuazione di vincitori, non costituisce procedura concorsuale di assunzione.
• La verifica dei requisiti soggettivi e dell’idoneità dei candidati, anche se svolta dall’amministrazione mediante un procedimento formalizzato, non comporta di per sé l’esercizio di un potere concorsuale riservato alla giurisdizione amministrativa.
• Quando il giudice amministrativo declina la giurisdizione in favore del giudice ordinario, il giudizio può essere riassunto davanti al giudice munito di giurisdizione ai sensi dell’art. 11, comma 2, del d.lgs. n. 104/2010.

Come è indicizzato