Parere n. 1384/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

I ricorrenti hanno impugnato il diniego comunale di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 d.P.R. 380/2001 relativo a una tettoia inclinata realizzata in aderenza all’ingresso carraio di un’autorimessa, nonché la successiva ordinanza di demolizione e acquisizione gratuita. Deducevano, tra l’altro, la rilevanza di una scrittura privata del 1955 con cui i proprietari confinanti avrebbero consentito costruzioni sul confine; la non assimilabilità della tettoia a una costruzione rilevante ai fini delle distanze; il difetto di motivazione e istruttoria del diniego; la violazione degli artt. 10 e 10-bis l. 241/1990; la qualificazione dell’opera come pertinenza soggetta a DIA e, conseguentemente, l’applicabilità della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 37 d.P.R. 380/2001 anziché della demolizione e acquisizione; nonché l’omessa considerazione dell’istanza di riesame e annullamento d’ufficio. Il Comune ha contestato la ricostruzione dei fatti, la validità e rilevanza dell’accordo privato, la qualificazione dell’opera come pertinenza e la correttezza dei calcoli stereometrici prodotti ai fini della verifica della conformità urbanistica.

Il parere

La Sezione ha ritenuto il ricorso non maturo per la decisione, poiché la relazione ministeriale, trasmessa dopo un lungo intervallo dalla proposizione del ricorso, non contiene elementi sufficientemente puntuali sulle singole censure e sull’istanza cautelare. È stata quindi disposta un’integrazione istruttoria: il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti dovrà acquisire dal Comune di Brescia e trasmettere entro sessanta giorni una relazione dettagliata con puntuali controdeduzioni a ciascun motivo. In particolare dovrà chiarire se il manufatto sia qualificabile come pertinenza e se ricorra l’ipotesi di cui all’art. 37, comma 5, d.P.R. 380/2001; dovrà inoltre precisare il significato dell’accordo del 1955, il contenuto dell’art. 73 delle norme di attuazione del PRG, la natura del “calcolo approssimativo effettuato d’ufficio” relativo ai dati stereometrici e l’eventuale instaurazione del contraddittorio su tale profilo. La relazione integrativa dovrà essere previamente trasmessa ai ricorrenti, ai quali dovrà essere assegnato un termine non inferiore a venti giorni per presentare osservazioni. Ogni questione processuale e sostanziale è stata espressamente lasciata impregiudicata.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  È la disposizione indicata quale base dell’istanza di permesso di costruire in sanatoria; la Sezione non ne definisce ancora l’applicazione concreta.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  È richiamato dai ricorrenti in relazione alla sanatoria e dal Comune per contestarne la pertinenza rispetto alla domanda ex art. 36 d.P.R. 380/2001; la questione resta da approfondire.

• art. 31 l. 47/1985

  I ricorrenti ne invocano il principio relativo alla salvezza dei diritti dei terzi; il Comune osserva che la disposizione riguarda le domande di condono edilizio e non il permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 d.P.R. 380/2001.

• art. 37 d.P.R. 380/2001

  La Sezione richiede di chiarire se, qualificata l’opera come pertinenza, possa applicarsi il comma 5, anziché la demolizione e l’acquisizione; sono richiamati anche il comma 6 e le relative sanzioni pecuniarie.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  È richiamato anche con riguardo all’ordinanza di demolizione e acquisizione gratuita del manufatto e dell’area di sedime, la cui legittimità non è ancora valutata.

• art. 10 d.P.R. 380/2001

  È invocato dai ricorrenti per sostenere che la pertinenza non necessitasse di permesso di costruire, ma fosse soggetta al diverso regime della DIA.

• artt. 10 e 10-bis l. 241/1990

  Sono richiamati in relazione al preavviso di rigetto, al contraddittorio procedimentale e alla dedotta mancata considerazione degli elementi apportati dai ricorrenti.

• art. 13 NTA del PRG

  È invocato dai ricorrenti con riferimento alla derogabilità della distanza dal confine previo consenso del vicino; il suo contenuto e la sua concreta rilevanza devono essere chiariti.

• art. 73 NTA del PRG

  La Sezione richiede che sia precisato il contenuto della disposizione e il suo rapporto con il calcolo dei dati stereometrici e della superficie coperta.

Massime di principio

• Quando la relazione ministeriale non fornisce elementi esaurienti sui singoli motivi di un ricorso straordinario e sull’eventuale istanza cautelare, il Consiglio di Stato può disporre un’integrazione istruttoria prima di procedere alla decisione, lasciando impregiudicate le questioni di rito e di merito.
• Se l’amministrazione prospetta, anche in termini dubitativi, che un’opera possa essere qualificata come pertinenza e assoggettata a una sanzione pecuniaria, deve chiarire previamente la qualificazione giuridica del manufatto e la conseguente disciplina sanzionatoria, non potendo restare indeterminato il rapporto tra tale ipotesi e la demolizione.
• Quando il diniego di sanatoria è riferito sia al consenso dei confinanti sia all’inesattezza dei calcoli urbanistico-edilizi, l’amministrazione deve specificare quale sia l’effettivo fondamento provvedimentale e consentire il contraddittorio sugli elementi tecnici decisivi.
• In sede istruttoria, la relazione ministeriale deve confrontarsi puntualmente con ciascuna censura proposta nel ricorso straordinario e deve essere trasmessa previamente al ricorrente per consentire osservazioni entro un termine non inferiore a venti giorni.

Come è indicizzato