Sentenza n. 1861/2026 - Milano, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente, gestore uscente di una concessione trentennale scaduta il 31 dicembre 2024, ha impugnato il diniego comunale alla richiesta di esercitare il diritto di prelazione previsto dagli artt. 4 e 5 del contratto originario, nonché gli atti della procedura con cui il Comune ha assegnato mediante asta pubblica la concessione d’uso del parcheggio alla prima classificata. Ha dedotto: l’illegittima mancata esclusione dell’offerta aggiudicataria, ritenuta manifestamente insostenibile e in perdita; la violazione degli obblighi contrattuali relativi alla prelazione, del legittimo affidamento e degli artt. 1218 e 1372 c.c.; l’erronea qualificazione del rapporto come concessione di beni anziché concessione di servizi, con conseguente violazione del d.lgs. 36/2023 e del d.lgs. 201/2022; l’incompetenza della Giunta comunale, ritenuta priva del potere di deliberare sulla concessione di un servizio pubblico; l’omessa previsione nella lex specialis di un limite massimo al rialzo, di meccanismi obbligatori di verifica dell’anomalia e dell’indicazione dei ricavi effettivi; l’omessa previsione di requisiti di affidabilità morale, professionale ed economica. Con i motivi aggiunti ha impugnato l’aggiudicazione definitiva, l’ingiunzione di rilascio del parcheggio e lo schema di contratto, riproponendo le censure sull’anomalia dell’offerta e sui requisiti dell’aggiudicataria. Ha chiesto anche il risarcimento in forma specifica o per equivalente e, ove applicabili, la declaratoria di inefficacia del contratto.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti. Ha ritenuto infondato il motivo sulla prelazione: le clausole contrattuali che attribuivano al concessionario uscente una prelazione incondizionata sono nulle perché incompatibili con i principi eurounitari di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, che impongono una procedura selettiva imparziale per l’assegnazione di beni pubblici scarsi. Il Comune ha quindi correttamente disapplicato tali clausole e negato la prelazione. La ricorrente, classificatasi quinta, non aveva interesse a censurare l’offerta della prima classificata per asserita insostenibilità, poiché l’eventuale esclusione avrebbe determinato lo scorrimento a favore degli operatori collocati prima di essa, le cui posizioni non erano contestate; tali motivi sono stati pertanto dichiarati inammissibili per carenza di interesse. Sono stati invece esaminati nel merito i motivi con cui la ricorrente conservava un interesse strumentale alla riedizione della procedura. Il TAR ha qualificato il rapporto come concessione d’uso di bene pubblico e non come concessione di servizi, rilevando che l’interesse dell’Amministrazione era principalmente quello di consentire lo sfruttamento economico del parcheggio, con gestione ordinaria e vincolata, senza investimenti o modifiche delle tariffe, mentre la manutenzione straordinaria restava a carico del Comune. La procedura costituiva quindi un contratto attivo escluso dall’applicazione diretta del d.lgs. 36/2023. È stato di conseguenza respinto anche il motivo sull’incompetenza della Giunta. Il motivo relativo al limite massimo del rialzo e alla verifica dell’anomalia è stato respinto perché l’art. 76, comma 4, r.d. 827/1924 prevede il limite al rialzo come facoltà e non come obbligo; inoltre, nelle concessioni d’uso di beni pubblici non sussiste un obbligo generalizzato di attivare il subprocedimento di verifica dell’anomalia, pur potendo l’Amministrazione procedervi facoltativamente, come avvenuto nel caso concreto con esito positivo. È stato respinto anche il motivo sui requisiti di partecipazione, poiché le disposizioni del d.lgs. 36/2023 invocate non trovavano diretta applicazione e l’art. 8 dell’avviso prevedeva comunque una formulazione ampia dei requisiti, oggetto di controlli da parte dell’Amministrazione. La domanda risarcitoria è stata respinta per mancanza dell’illegittimità degli atti e dell’ingiustizia del danno. Spese compensate per la peculiarità e la parziale novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 12 direttiva 2006/123/CE

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La disposizione impone, in presenza di risorse naturali o capacità tecniche limitate, una procedura di selezione imparziale e trasparente e impedisce l’attribuzione di diritti preferenziali incompatibili con concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione.

• artt. 4 e 5 del contratto del 15 aprile 1983

  diritto di prelazione a favore del Concessionario per il successivo periodo

  Le clausole contrattuali di prelazione in favore del concessionario uscente sono state ritenute nulle perché incompatibili con i principi di ordine pubblico economico di matrice eurounitaria.

• artt. 176-192 d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Le disposizioni sulle concessioni del codice dei contratti pubblici non si applicano direttamente quando la procedura ha a oggetto una concessione d’uso di bene pubblico e non una concessione di servizi.

• art. 42 d.lgs. 267/2000

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La disposizione non determina l’incompetenza della Giunta nel caso concreto, poiché la procedura non riguarda la concessione di un servizio pubblico.

• art. 76, comma 4, r.d. 827/1924

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La previsione di un limite massimo al rialzo costituisce una facoltà dell’Amministrazione e non un obbligo nelle procedure per contratti attivi di concessione d’uso di beni pubblici.

• artt. 30 e 124 c.p.a.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Le domande risarcitorie e di tutela in forma specifica sono state respinte per mancanza dell’illegittimità degli atti impugnati e dell’ingiustizia del danno.

• artt. 94, 95, 99 e 100 d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  I requisiti di esclusione e qualificazione previsti dal codice dei contratti pubblici non trovano diretta applicazione alla concessione d’uso di un bene pubblico esclusa dal codice.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La disciplina dell’anomalia dell’offerta non è obbligatoria per la procedura in esame, non assoggettata al codice dei contratti pubblici; la verifica può essere svolta facoltativamente dall’Amministrazione.

Massime di principio

• Una clausola contrattuale che attribuisca al concessionario uscente un diritto di prelazione incondizionato sull’assegnazione successiva di un bene pubblico scarso è nulla, in quanto incompatibile con i principi eurounitari di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza; l’Amministrazione deve quindi disapplicarla e procedere mediante una selezione pubblica imparziale.
• Quando un’attività è svolta mediante l’utilizzo di un bene pubblico, la qualificazione del rapporto come concessione di beni o concessione di servizi dipende dagli obiettivi sostanziali perseguiti dall’Amministrazione e dalla configurazione concreta del rapporto. La concessione è di beni se la componente gestionale non travalica il mero sfruttamento economico ordinario del bene.
• Nelle procedure aventi a oggetto contratti attivi di concessione d’uso di beni pubblici, non sussiste l’obbligo di applicare direttamente la disciplina del codice dei contratti pubblici sulle concessioni di servizi, sui requisiti di partecipazione e sulla verifica dell’anomalia dell’offerta.
• Il concorrente collocato in posizione tale da non poter conseguire alcuna utilità dall’esclusione dell’aggiudicatario, perché l’eventuale scorrimento favorirebbe operatori classificati prima di lui e non censurati, non ha interesse a contestare l’offerta dell’aggiudicatario.
• Nelle procedure di concessione d’uso di beni pubblici, la previsione di un limite massimo al rialzo ai sensi dell’art. 76, comma 4, r.d. 827/1924 costituisce una facoltà dell’Amministrazione e non un obbligo; anche la verifica di congruità dell’offerta è facoltativa, salvo che l’Amministrazione scelga di effettuarla.
• La domanda risarcitoria contro l’Amministrazione presuppone l’illegittimità dell’atto e l’ingiustizia del danno; in assenza di tali presupposti deve essere respinta.

Come è indicizzato