Sentenza n. 602/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata con 91,0278 punti contro i 92 punti dell’aggiudicataria, ha dedotto tre motivi. Con il primo ha sostenuto che l’aggiudicataria dovesse essere esclusa perché i prodotti offerti non rispettavano i requisiti minimi previsti dal capitolato e perché due imprese ausiliarie non possedevano la certificazione UNI EN ISO 9001:2015 richiesta dal disciplinare. Quanto ai prodotti, la ricorrente ha tratto le contestazioni dai listini e dalle fatture dei fornitori prodotti nell’ambito della verifica di anomalia. Quanto alle imprese ausiliarie, ha sostenuto che l’avvalimento fosse tecnico-operativo e che, pertanto, le ausiliarie dovessero possedere la certificazione richiesta. Con il secondo motivo ha contestato l’attribuzione all’aggiudicataria di nove punti per la certificazione MSC dei prodotti ittici, sostenendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto possedere anche la certificazione MSC della Catena di Custodia. Con il terzo motivo, proposto in via subordinata per ottenere la rinnovazione della gara, ha dedotto la violazione dell’art. 108, comma 7, del d.lgs. 36/2023, poiché bando e disciplinare non prevedevano il punteggio premiale per il possesso della certificazione della parità di genere. Ha contestato anche la scelta dell’amministrazione di annullare in autotutela soltanto alcuni lotti e non quello controverso, nonché una presunta disparità di trattamento rispetto ad altre procedure annullate da diversi Provveditorati.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso, comprese le domande di declaratoria di nullità o inefficacia del contratto, di aggiudicazione e subentro e la richiesta di verificazione o consulenza tecnica. Sul primo motivo ha ritenuto che la verifica del rispetto dei requisiti qualitativi e dei criteri ambientali minimi fosse efficacemente effettuabile nella fase di esecuzione, mediante i rapporti trimestrali, i controlli giornalieri, le ispezioni sanitarie e il sistema di penali previsto dal capitolato. Listini e fatture, prodotti per la verifica di anomalia, avevano valore descrittivo e commerciale o fiscale e non fornivano prova certa della non conformità dei prodotti. Il Collegio ha inoltre ritenuto ammissibile l’avvalimento di garanzia anche nel vigore del d.lgs. 36/2023, distinguendolo dall’avvalimento tecnico-operativo. I contratti con le imprese ausiliarie sono stati qualificati come avvalimenti di garanzia, sicché non era necessario che le ausiliarie possedessero la certificazione UNI EN ISO 9001:2015; tale certificazione risultava comunque posseduta dall’aggiudicataria. Sul secondo motivo il TAR ha interpretato letteralmente la lex specialis, rilevando che il punteggio riguardava il prodotto ittico certificato e non il possesso della certificazione da parte dell’impresa concorrente. Poiché l’aggiudicataria acquistava prodotti MSC integri, imballati e chiusi, senza reimballarli, rietichettarli o manipolarli, non era necessaria una sua certificazione della Catena di Custodia. Sul terzo motivo il TAR ha riconosciuto che il bando ometteva il punteggio premiale previsto dall’art. 108, comma 7, del d.lgs. 36/2023, ma ha ritenuto legittimo il mancato annullamento del lotto. L’aggiudicataria possedeva già la certificazione di parità di genere al momento dell’indizione della gara e avrebbe quindi ottenuto automaticamente il relativo punteggio; le imprese segnalanti non avrebbero comunque potuto superarla e la ricorrente non possedeva la certificazione alla scadenza delle offerte. La scelta di conservare gli atti è stata ritenuta coerente con i principi di buon andamento, conservazione, continuità dell’azione amministrativa e risultato, senza violare la legalità. È stata esclusa anche la disparità di trattamento, poiché le procedure richiamate dalla ricorrente si trovavano in fasi diverse o riguardavano aggiudicatari privi della certificazione. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in euro 2.000 oltre accessori in favore delle amministrazioni e in euro 2.000 oltre accessori in favore dell’aggiudicataria.

Norme richiamate

• art. 57, comma 2, d.lgs. 36/2023

  I criteri ambientali minimi costituiscono il quadro normativo di riferimento per la determinazione delle caratteristiche qualitative minime dei prodotti oggetto della fornitura.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  La disposizione non esclude la distinzione tra avvalimento tecnico-operativo e avvalimento di garanzia; quest’ultimo resta ammissibile anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  La disciplina dei requisiti di partecipazione non impone all’impresa ausiliaria, in caso di avvalimento di garanzia, il possesso di requisiti ulteriori rispetto alle capacità effettivamente prestate.

• art. 108, comma 7, d.lgs. 36/2023

  Al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l'adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all'articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198.

  L’omessa previsione del punteggio premiale costituisce un’irregolarità della lex specialis, ma non impone necessariamente l’annullamento della procedura quando, in concreto, l’aggiudicatario possieda la certificazione, avrebbe conseguito il punteggio e l’esito della gara non sarebbe mutato.

• art. 46-bis d.lgs. 198/2006

  La certificazione della parità di genere costituisce il presupposto per l’attribuzione del punteggio premiale previsto dall’art. 108, comma 7, del d.lgs. 36/2023.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato orienta la stazione appaltante verso la tempestiva selezione dell’offerta migliore e la conclusione del contratto, nel rispetto della legalità, e può concorrere a giustificare la conservazione della procedura quando l’esito sostanziale non sarebbe modificato.

• art. 97 Cost.

  Il principio di buon andamento concorre, insieme ai principi di conservazione degli atti e di continuità dell’azione amministrativa, a sostenere il mantenimento degli atti di gara nonostante l’omissione del punteggio premiale, quando non vi sia incidenza concreta sul risultato.

• art. 121 c.p.a.

  La declaratoria di inefficacia del contratto presuppone l’accoglimento della domanda principale e non può essere pronunciata in presenza del rigetto delle contestazioni sull’aggiudicazione.

• art. 122 c.p.a.

  La sorte del contratto non viene in rilievo quando l’aggiudicazione impugnata risulta legittima.

• art. 124 c.p.a.

  La domanda di aggiudicazione e subentro è subordinata all’accoglimento delle censure contro l’aggiudicazione e non può essere accolta in caso di rigetto del ricorso.

• art. 30, comma 5, c.p.a.

  La riserva di successiva domanda risarcitoria non incide sull’esito della domanda di annullamento e non comporta accoglimento quando gli atti impugnati risultano legittimi.

Massime di principio

• Nel vigore del d.lgs. 36/2023 continua a essere ammissibile l’avvalimento di garanzia, distinto dall’avvalimento tecnico-operativo; l’impresa ausiliaria deve possedere i requisiti o le capacità effettivamente prestate, ma non necessariamente tutti i requisiti richiesti dalla lex specialis all’operatore concorrente.
• Il rispetto dei requisiti qualitativi dei prodotti e dei criteri ambientali minimi può essere verificato nella fase di esecuzione quando la lex specialis prevede specifici controlli sulle forniture, obblighi informativi e penali; la documentazione commerciale o fiscale prodotta per la verifica di anomalia, se generica, non dimostra da sola la non conformità dei prodotti.
• Quando la lex specialis attribuisce un punteggio alla fornitura di prodotti certificati, la certificazione può riguardare il prodotto offerto e non necessariamente l’impresa concorrente, se il testo della legge di gara non impone il possesso della certificazione da parte dell’operatore economico.
• L’impresa che acquista e consegna al consumatore finale prodotti certificati, integri, imballati e non manipolati non deve necessariamente possedere una certificazione della Catena di Custodia riferita alla propria attività, se tale requisito non è previsto dalla lex specialis.
• L’omessa previsione nella lex specialis del punteggio premiale obbligatorio per la certificazione della parità di genere non impone automaticamente l’annullamento della gara quando l’aggiudicatario possiede la certificazione, avrebbe conseguito il punteggio e l’attribuzione non avrebbe potuto modificare la graduatoria; in tal caso possono prevalere i principi di risultato, buon andamento, conservazione e continuità dell’azione amministrativa, nel rispetto della legalità.
• La disparità di trattamento tra procedure di gara è configurabile soltanto in presenza di situazioni assolutamente identiche; non sussiste quando le procedure comparate si trovano in fasi differenti oppure quando differisce il possesso della certificazione da parte dell’aggiudicatario.

Come è indicizzato