Cassazione Civile, Sentenza n. 1603/2021 del 26/01/2021

Esito

La controversia

Andolfato impugnava la delibera Consob che lo aveva ritenuto, in qualità di sindaco del collegio sindacale di Banca Intermobiliare (BIM), responsabile della violazione dell'art. 149, comma 1, lett. a) TUF per omessa vigilanza in relazione alla cessione della partecipazione di BIM in IPIBI (venduta a Veneto Banca e poi a Capital Shuttle) e alla connessione con una contestuale operazione di cessione della partecipazione di controllo di BIM. L'imputazione si fondava su carenze del Collegio Sindacale nel rilevare la connessione fra le operazioni, nell'evidenziare la incompletezza del parere del Comitato OPC, nella valutazione della congruità del corrispettivo e nell'accertare la rilevanza delle opzioni put/call collegate (Marangi) e della sostituzione nel rapporto d'opzione operata da Veneto Banca. In sede di gravame Andolfato deduceva, tra l'altro, l'applicazione del principio favor rei per la modifica normativa (D.Lgs. n.72/2015) che aveva ridotto il minimo edittale delle sanzioni, l'inesistenza di un danno o di un pericolo concreto (contestando la natura sanzionatoria dell'omessa vigilanza), l'omessa/insufficiente motivazione e l'erroneità dell'obbligo di regresso nei confronti della società (art. 195, comma 9 TUF) dopo la modifica normativa.

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso di Andolfato, confermando la decisione della Corte d'Appello di Torino. In particolare: è stata ritenuta legittima l'interpretazione secondo la quale la violazione dell'art. 149 TUF imputata ai sindaci è un illecito 'di pericolo' che non richiede la prova di un danno concreto per integrare la responsabilità amministrativa; è stato confermato che il collegio sindacale ha un dovere attivo e rafforzato di vigilanza nelle società quotate, con poteri informativi e istruttori tali da dover approfondire collegamenti e documentazione rilevante nelle operazioni con parti correlate; è stato inoltre ritenuto corretto il rigetto delle censure sulla motivazione del provvedimento sanzionatorio, atteso che il giudizio di opposizione consente al giudice di merito di riesaminare pienamente le deduzioni difensive; infine, è stata però confermata (come già deciso dalla Corte d'Appello) l'applicazione della modifica normativa che ha abrogato l'obbligo di regresso previsto dall'art. 195, comma 9 TUF per i giudizi sorti dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. n.72/2015. Il ricorso è quindi respinto, la sanzione di base irrogata (minimo edittale di €25.000,00 nella delibera impugnata) è stata sostanzialmente confermata e il ricorrente è stato condannato alle spese processuali.

Norme richiamate

• TUF, art. 149, comma 1, lett. a)

  Il giudice ha interpretato la norma come imponente ai sindaci un dovere attivo e rafforzato di vigilanza nelle società quotate; la violazione è configurata come illecito di pericolo e non richiede prova di danno concreto per la sua integrazione.

• TUF, art. 193, comma 3, lett. a)

  "riferimento alla sanzione amministrativa pecuniaria applicata"

  Norma che consente l'irrogazione di sanzioni amministrative ai sindaci per omessa vigilanza; la Corte ha ritenuto legittima l'applicazione anche in assenza di danno concreto, con il danno utilizzato come parametro per la determinazione dell'entità della sanzione.

• D.Lgs. n. 72/2015 (art. 6, comma 8 e modifiche correlate)

  "riduzione del minimo edittale da €25.000,00 a €10.000,00"

  La modifica normativa è stata esaminata in relazione al principio del favor rei: la Corte ha confermato che la disciplina transitoria (art. 6, comma 8) deve essere rispettata, con conseguente applicazione delle disposizioni più favorevoli e con l'effetto - già riconosciuto in sede di appello - di escludere l'obbligo di regresso previsto dalla precedente formulazione dell'art. 195 TUF per i giudizi instaurati dopo l'entrata in vigore.

• TUF, art. 195, comma 9 (poi abrogato)

  La Corte d'Appello aveva ritenuto applicabile la disposizione transitoria che impedisce l'operatività dell'obbligo di regresso per i giudizi sorti dopo l'abrogazione; la Cassazione non ha riformato quella decisione e la stessa logica è stata mantenuta nel rigetto del ricorso.

• Codice civile, artt. 2403, 2403-bis, 2407

  Richiamati come quadro generale dei doveri di vigilanza e delle responsabilità degli organi sociali; la Corte ha evidenziato che la disciplina civilistica prevede funzioni di controllo estese e che nelle società quotate tali doveri assumono intensità maggiore.

• Legge n. 262/2005, art. 24

  Richiamata in relazione al procedimento di opposizione ad ordinanza ingiunzione: la Cassazione ribadisce che il giudizio di opposizione ha cognizione piena e il giudice di merito può riesaminare le difese non valutate o valutate dall'amministrazione.

• Legge n. 689/1981, art. 6

  Invocata dalla società (BIM) per contestare la responsabilità solidale; la Corte ha ritenuto tale richiamo non idoneo a fondare l'annullamento della sanzione nei confronti della società rispetto alla responsabilità del collegio sindacale.

• Delibera Consob n. 18750/2013 (art. 6, comma 4)

  Riferimento regolamentare sulla procedura sanzionatoria e sull'istruttoria; la Corte ha ritenuto che le eventuali carenze di motivazione dell'atto amministrativo non determinino di per sé nullità quando il giudice di opposizione può riesaminare pienamente le difese.

• Codice civile, art. 2391-bis

  Richiamato nel contesto delle operazioni con parti correlate: la giurisprudenza richiama l'obbligo di trasparenza e l'intensificarsi dei controlli in presenza di conflitti di interesse.

Massime di principio

• La responsabilità amministrativa dei sindaci per omessa vigilanza nelle società quotate può sussistere anche senza prova di un danno concreto: si tratta di illeciti di pericolo che puniscono la mancata attuazione degli obblighi di controllo.
• Il collegio sindacale ha un dovere di vigilanza attivo e 'rafforzato' nelle società quotate: può e deve utilizzare strumenti istruttori, richiedere documentazione, ispezionare e sollevare questioni qualora emergano indizi di conflitti o operazioni con parti correlate.
• In giudizio d'opposizione ad ordinanza ingiunzione il giudice di merito ha cognizione piena: eventuali lacune motivazionali del provvedimento amministrativo non impediscono il riesame delle difese davanti al giudice civile/amministrativo competente.
• Il principio della 'ragione più liquida' consente al giudice di decidere il procedimento basandosi su una questione assorbente senza esaminare tutte le censure subordinate, a condizione che la scelta sia adeguatamente motivata.
• Le modifiche legislative che introducono norme più favorevoli (principio del favor rei) e le disposizioni transitorie devono essere valutate attentamente: l'abrogazione di disposizioni che imponevano obblighi accessori (es. regresso) può escludere tali obblighi per i giudizi instaurati successivamente all'entrata in vigore.
• Nelle operazioni fra parti correlate è fondamentale documentare la completezza e la motivazione dei pareri interni (Comitato OPC, amministratori indipendenti) e la documentazione che attesti la validità di diritti/olorazioni (es. proroghe di opzioni), perché la mancanza di tali elementi rafforza il rilievo delle carenze del controllo.