Sentenza n. 335/2026 - Potenza, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la determinazione regionale del 27 marzo 2026, pubblicata e comunicata il 3 aprile 2026, che l’ha esclusa dal lotto 115, relativo a una membrana antiaderenziale per laparotomia pelvica e addominale, con base d’asta di 200.000 euro e durata di 60 mesi, aggiudicato a Baxter. L’esclusione era fondata sulla presenza nel prodotto Biopaper® di chitosano e di proprietà emostatiche, ritenute non richieste, superflue e potenzialmente dannose. La ricorrente ha dedotto: 1) che la lex specialis fissava requisiti minimi, senza vietare caratteristiche aggiuntive né prevedere per esse l’esclusione; 2) difetto di motivazione sulla superfluità e sulla potenziale dannosità dell’emostasi, sostenendo che il prodotto svolgeva le funzioni antiaderenziali richieste; 3) disparità di trattamento, poiché era stato ammesso il prodotto Seprafilm® di Baxter, contenente carbossimetilcellulosa, alla quale la ricorrente attribuiva funzioni emostatiche. La domanda cautelare era stata respinta e l’appello cautelare era stato rinunciato.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso e condannato la ricorrente a pagare alla Regione Basilicata 2.000 euro, oltre accessori; ha compensato le spese nei confronti di Baxter. Ha ritenuto legittima l’esclusione: ai sensi dell’art. 16 del disciplinare, la valutazione doveva basarsi sulle schede tecniche, dalle quali risultava che il prodotto della ricorrente aveva una funzione emostatica aggiuntiva rispetto alla membrana antiaderenziale richiesta. La difformità era sostanziale, considerata la possibile interferenza del chitosano con altri emostatici e le conseguenti problematiche. La ricorrente non ha dimostrato in modo persuasivo l’equivalenza funzionale ai sensi dell’art. 79 del d.lgs. 36/2023 né ha eliminato i ragionevoli dubbi sulle possibili implicazioni per la salute; la valutazione di potenziale pericolosità rientrava nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione e non risultava efficacemente confutata dal richiamo a studi scientifici divergenti. La difformità sostanziale poteva giustificare l’esclusione anche senza una specifica clausola della lex specialis che la prevedesse espressamente. È stata respinta anche la censura di disparità di trattamento: dal confronto delle schede tecniche risultava che Seprafilm® era un dispositivo antiaderenziale privo di un’apprezzabile funzione emostatica. La domanda è stata quindi respinta integralmente.

Norme richiamate

• art. 16 del Disciplinare di gara

  Ed invero, l’art. 16 del Disciplinare di gara ha disposto che la valutazione dei prodotti offerti venisse eseguita sulla base del contenuto delle relative schede tecniche.

  La conformità del prodotto va valutata sulla base delle schede tecniche presentate in gara.

• art. 79 d.lgs. 36/2023

  In particolare, la valutazione circa la potenziale pericolosità del prodotto in questione costituisce espressione della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, non persuasivamente inficiata dalle censure ricorsuali (incentrate essenzialmente sul richiamo a divergenti studi scientifici), in quanto inidonee a comprovare persuasivamente l’effettiva equivalenza funzionale del prodotto offerto nella prospettiva applicativa dell’art. 79 del D.lgs. n. 36/2023 e, soprattutto, ad elidere qualsivoglia (ragionevole) dubbio riguardo alle (richiamate) possibili implicazioni derivanti dall’interferenza (da riguardarsi con il massimo rigore, alla luce dei principi di precauzione e di massima tutela della salute umana) della funzione antiaderenziale con l’additiva (e non richiesta) capacità antiemostatica.

  L’equivalenza funzionale non è dimostrata dal solo richiamo a studi scientifici divergenti: occorre provare in modo persuasivo che il prodotto alternativo soddisfa la funzione richiesta e superare i ragionevoli dubbi sulle conseguenze della caratteristica aggiuntiva, soprattutto quando possono incidere sulla salute.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara, una caratteristica tecnica aggiuntiva rispetto a quelle richieste può giustificare l’esclusione anche in assenza di una clausola espressa che vieti tale caratteristica, quando la difformità è sostanziale e comporta ragionevoli dubbi di sicurezza o di compatibilità con l’impiego previsto.
• Quando la stazione appaltante fonda la non conformità di un dispositivo medico su possibili rischi per la salute derivanti da una funzione aggiuntiva, la relativa valutazione può costituire esercizio di discrezionalità tecnica; per contestarla, non basta richiamare studi scientifici divergenti, ma occorre confutare in modo persuasivo la valutazione e dimostrare l’equivalenza funzionale, superando i ragionevoli dubbi sulle possibili controindicazioni.
• La censura di disparità di trattamento tra prodotti concorrenti richiede un adeguato supporto probatorio circa l’effettiva equivalenza delle rispettive caratteristiche tecniche; il confronto va condotto sulla documentazione tecnica dei prodotti e può escludere la disparità se il prodotto ammesso non presenta la caratteristica aggiuntiva ritenuta sostanzialmente difforme nell’altro.

Come è indicizzato