Provvedimento AGCM I805B n. 31069 del 20/02/2024

Smurfit Kappa Italia S.p.A. – rideterminazione della sanzione per due cartelli nel settore del cartone ondulato

Il provvedimento riguarda la rideterminazione, in ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato n. 1159 del 2 febbraio 2023, delle sanzioni già irrogate a Smurfit Kappa Italia S.p.A. per la partecipazione a due intese restrittive della concorrenza nei mercati dei fogli e degli imballaggi in cartone ondulato. L’Autorità interviene esclusivamente sulla quantificazione delle ammende, confermando integralmente l’accertamento dell’illecito compiuto nel 2019.

Parti e origine del procedimento

Smurfit Kappa Italia S.p.A. opera nella produzione e commercializzazione di fogli e imballaggi in cartone ondulato ed era, all’epoca dei fatti, controllata da Smurfit Kappa Europe BV. Nel 2018 il fatturato della società era pari a circa 672 milioni di euro.

Il procedimento di rideterminazione trae origine dal provvedimento AGCM n. 27849 del 17 luglio 2019, con il quale era stata accertata la partecipazione di Smurfit Kappa e di numerose altre imprese del settore a due intese per oggetto contrarie all’art. 101 TFUE:

• una nel mercato della produzione e commercializzazione di fogli in cartone ondulato;
• una nel mercato della produzione e commercializzazione di imballaggi in cartone ondulato.

Le intese erano state qualificate come un’unica e complessa intesa continuata nel tempo, idonea a distorcere fortemente le dinamiche concorrenziali. Nel provvedimento originario, Smurfit Kappa era stata sanzionata con 57.108.031 euro per l’intesa sui fogli e con 67.185.919 euro per l’intesa sugli imballaggi.

La sentenza del Consiglio di Stato e il perimetro del giudicato

La sentenza del Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento del 2019 soltanto nella parte relativa alla determinazione della sanzione irrogata a Smurfit Kappa. Il giudice ha ritenuto che il criterio applicato dall’Autorità producesse un appiattimento della sanzione sul limite del 10% del fatturato, rendendo insufficiente la personalizzazione del trattamento sanzionatorio.

Il Consiglio di Stato ha inoltre osservato che, nei casi in cui la condotta incida su mercati interconnessi e la duplicazione dell’illecito dipenda dalla mancata prova di un obiettivo comune condiviso da tutti gli operatori, il cumulo materiale non è conforme al principio di proporzionalità. Pur non essendo direttamente applicabile alle sanzioni antitrust, l’istituto penalistico della continuazione deve orientare la determinazione della pena pecuniaria. Il giudice ha quindi ordinato all’Autorità di rideterminare le sanzioni in modo da mantenerne il complessivo ammontare sopra il limite edittale del 10%, ma in misura superiore e proporzionata all’interconnessione tra le due intese.

Attività istruttoria nel procedimento I/805B

A seguito della sentenza, l’AGCM ha avviato il procedimento di rideterminazione il 4 aprile 2023. Smurfit Kappa è stata sentita in audizione il 17 maggio 2023 e ha poi depositato una memoria il 15 dicembre 2023. Nel corso dell’istruttoria, gli Uffici hanno comunicato alla Parte le modalità di rideterminazione e una proposta di nuova quantificazione, nonché la chiusura della fase istruttoria.

Argomentazioni della Parte e valutazioni dell’Autorità

Smurfit Kappa ha sostenuto che l’accoglimento del motivo di appello relativo alla proporzionalità avrebbe imposto una nuova valutazione di tutti gli elementi utilizzati per la commisurazione originaria, inclusi quelli relativi alla propria partecipazione, alla durata, al ruolo e agli effetti delle intese. La società ha inoltre contestato:

• di non aver partecipato a varie riunioni e tavoli regionali;
• l’assenza di prove di un suo coinvolgimento attivo in alcuni contesti;
• la limitata incidenza delle condotte sulla politica commerciale;
• l’inaffidabilità di alcune dichiarazioni rese da leniency applicant;
• l’esistenza di azioni civili risarcitorie già promosse nei suoi confronti.

L’Autorità respinge tali rilievi. Sottolinea che la sentenza del Consiglio di Stato ha confermato nel merito l’accertamento dell’infrazione e della responsabilità della società, limitandosi a imporre una rideterminazione della sola sanzione. Di conseguenza, non è possibile riaprire il giudizio sull’esistenza delle intese, sulla durata della partecipazione o sulle prove poste a fondamento dell’illecito. L’AGCM afferma inoltre che il contenzioso risarcitorio civile è estraneo al presente procedimento, perché public enforcement e private enforcement hanno funzioni diverse e autonome.

L’Autorità rigetta anche la tesi secondo cui la pendenza di un ricorso per revocazione impedirebbe di valorizzare, ai fini sanzionatori, il ruolo particolarmente attivo della società. La revocazione è qualificata come rimedio eccezionale e non come terzo grado di giudizio.

Criteri generali per la rideterminazione

Per adeguarsi alla sentenza, l’AGCM conferma che restano fermi i criteri originari di quantificazione:

• valore delle vendite;
• coefficiente di gravità;
• durata dell’infrazione;
• circostanze attenuanti e aggravanti.

Tuttavia, introduce una modulazione del trattamento sanzionatorio in funzione del diverso livello di coinvolgimento delle imprese nelle intese, distinguendo tra partecipazione:

• piena;
• media;
• lieve.

Il criterio del livello di coinvolgimento è collegato alla durata della partecipazione e all’eventuale presenza di attenuanti. In particolare, il coinvolgimento è considerato lieve quando la partecipazione è durata meno di tre anni oppure quando è stata riconosciuta una circostanza attenuante, salvo quella relativa al programma di compliance antitrust. È invece medio quando la partecipazione è stata pari o superiore a tre anni e non vi sono attenuanti diverse dal compliance. Il coinvolgimento pieno riguarda le imprese che hanno avuto un ruolo primario e non hanno beneficiato della riduzione soggettiva originaria.

Correttivi per le imprese coinvolte in entrambe le intese

Per le imprese che hanno partecipato a entrambi i cartelli, l’Autorità ritiene necessario un ulteriore correttivo, perché il solo aggiustamento già applicato nel provvedimento originario non era sufficiente a ristabilire la proporzionalità del complessivo trattamento sanzionatorio.

Nel provvedimento del 2019 era già stata applicata, per il cartello dei fogli, una riduzione del 15% in ragione dell’interconnessione con il mercato a valle degli imballaggi. Nel nuovo assetto l’AGCM incrementa tale riduzione al 20% e applica una riduzione del 20% anche alla sanzione relativa al cartello degli imballaggi, così da ottenere un decremento complessivo coerente con le indicazioni del giudice amministrativo.

Rideterminazione specifica per Smurfit Kappa

Per Smurfit Kappa, l’Autorità qualifica il coinvolgimento in entrambe le intese come pieno.

Nel mercato dei fogli in cartone ondulato:

• la partecipazione è durata 13,16 anni;
• la società non ha beneficiato di attenuanti rilevanti, salvo il programma di compliance antitrust;
• è stata contestata anche una circostanza aggravante per il ruolo particolarmente attivo, sia nell’istigazione all’adesione di altre imprese sia nell’organizzazione delle riunioni.

Nel mercato degli imballaggi in cartone ondulato:

• la partecipazione è durata 11,56 anni;
• anche in questo caso non sono state riconosciute attenuanti rilevanti, salvo il compliance;
• la società non ha ricevuto la riduzione soggettiva, per il ruolo primario svolto.

Applicando il correttivo ordinato dal Consiglio di Stato, l’AGCM ridetermina entrambe le sanzioni in misura pari a 53.748.735 euro ciascuna, calcolate come:

• 67.185.919 euro quale soglia ex art. 15, comma 1-bis, L. 287/1990;
• meno una riduzione del 20% ai sensi del punto 34 delle Linee guida sulle sanzioni.

Ciascuna sanzione incide per l’8% del fatturato globale dell’impresa nell’ultimo esercizio chiuso prima della diffida; nel complesso, le due sanzioni comportano un’incidenza del 16%, ritenuta proporzionata in ragione della partecipazione piena a entrambe le intese e dell’interconnessione tra i due illeciti.

Esito finale

In ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato, l’AGCM ridetermina quindi:

• in 53.748.735 euro la sanzione per la partecipazione al cartello nel mercato della produzione e vendita di fogli in cartone ondulato;
• in 53.748.735 euro la sanzione per la partecipazione al cartello nel mercato della produzione e vendita di imballaggi in cartone ondulato.

Il provvedimento dispone la notificazione alla società e la pubblicazione nel Bollettino dell’Autorità.