Sentenza n. 227/2026 - Milano, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, prima classificata nei lotti 18, 19 e 23, era stata esclusa dopo la verifica della documentazione amministrativa svolta mediante inversione procedimentale. La stazione appaltante aveva ritenuto integranti un grave illecito professionale: da un lato, una risoluzione contrattuale per inadempimento adottata nel 2020 da un'azienda sanitaria, relativa alla mancata e non conforme consegna di apparecchiature sanitarie durante l'emergenza COVID-19; dall'altro, un procedimento penale e una misura cautelare riguardanti un'ex dipendente della società, priva di ruoli di rappresentanza, direzione o controllo rilevanti ai sensi dell'art. 94, comma 3, del d.lgs. 36/2023. Con un unico motivo la ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 94, 95, 96 e 98 del d.lgs. 36/2023, degli artt. 3, 7, 8 e 10 della l. 241/1990, dei principi di legalità e tassatività delle cause di esclusione, contraddittorio, concorrenza, proporzionalità e ragionevolezza, nonché carenza di istruttoria e motivazione, perplessità, contraddittorietà e sviamento. In particolare, ha sostenuto che la risoluzione del 2020 fosse ormai oltre il termine triennale di rilevanza previsto dall'art. 96, comma 10, lett. c), n. 3), e che la vicenda penale dell'ex dipendente non fosse soggettivamente riferibile all'operatore economico.

La decisione

Il TAR ha accolto integralmente il ricorso e annullato il provvedimento di esclusione. Quanto alla risoluzione contrattuale, ha ritenuto che l'art. 96, comma 10, lett. c), n. 3), in combinato disposto con l'art. 98, comma 3, lett. c), del d.lgs. 36/2023, limiti a tre anni dalla commissione del fatto la rilevanza delle condotte consistenti in significative o persistenti carenze nell'esecuzione di precedenti contratti, sfociate in risoluzione per inadempimento o in sanzioni comparabili. Poiché la risoluzione era stata adottata il 6 agosto 2020 e la gara era stata indetta il 3 settembre 2024, il triennio era scaduto prima dell'indizione e la vicenda non poteva fondare l'esclusione. Quanto alla vicenda penale, il Collegio ha evidenziato che il grave illecito professionale rileva, in via generale, solo se commesso dall'operatore economico offerente; il contagio tra persona fisica e impresa opera soltanto nelle ipotesi tassative previste dagli artt. 98, comma 3, lett. g) e h), e con riferimento ai soggetti individuati dall'art. 94, comma 3. L'ex dipendente non ricopriva alcun ruolo rilevante, era cessata dal rapporto nel dicembre 2020 e la società era estranea al procedimento penale. La stazione appaltante aveva quindi applicato una causa di esclusione non prevista dal Codice e non aveva rispettato il perimetro normativo dell'art. 98. La resistente è stata condannata alle spese di lite, liquidate in euro 5.000, oltre accessori, nonché alla refusione del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura aperta utilizzata per l'affidamento multilotto.

• art. 94, comma 3, d.lgs. 36/2023

  L'esclusione di cui ai commi 1 e 2 è disposta se la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva ivi indicati sono stati emessi nei confronti: ...

  Individua tassativamente i soggetti le cui vicende personali possono rilevare ai fini delle cause di esclusione riferibili all'operatore economico.

• art. 96, comma 10, lett. c), n. 3), d.lgs. 36/2023

  Stabilisce che, per le condotte di cui all'art. 98, comma 3, lett. c), la rilevanza del fatto è limitata a tre anni dalla sua commissione, individuata dal TAR nella data di adozione della risoluzione contrattuale.

• art. 98, comma 1, d.lgs. 36/2023

  rileva solo se compiuto dall'operatore economico offerente salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h)

  Il grave illecito professionale è ordinariamente riferibile all'operatore economico e non si trasferisce automaticamente dalle persone fisiche all'impresa.

• art. 98, comma 3, lett. c), d.lgs. 36/2023

  condotta dell'operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili

  Tipizza la fattispecie di grave illecito professionale derivante da rilevanti carenze nell'esecuzione di precedenti contratti, entro il limite temporale previsto dall'art. 96.

• art. 98, comma 3, lett. g) e h), d.lgs. 36/2023

  Prevedono le tassative eccezioni in cui fatti penalmente rilevanti riferibili a persone fisiche possono assumere rilievo nei confronti dell'operatore economico.

• art. 98, commi 2, 4, 5, 6, 7 e 8, d.lgs. 36/2023

  Delimitano le fattispecie, i mezzi di prova e i criteri che la stazione appaltante deve rispettare nella valutazione e nella motivazione dell'esclusione per grave illecito professionale.

• art. 101, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base del richiesto chiarimento sulla documentazione amministrativa, senza consentire alla stazione appaltante di introdurre cause di esclusione non previste dalla legge.

• art. 108, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Prevede il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa utilizzato nella procedura.

• art. 30 c.p.a.

  Richiamato per la domanda subordinata di risarcimento del danno.

• art. 124 c.p.a.

  Richiamato per la domanda di tutela in forma specifica e per la sorte del contratto.

Massime di principio

• Per le condotte consistenti in significative o persistenti carenze nell'esecuzione di precedenti contratti, sfociate in risoluzione per inadempimento o in sanzioni comparabili, la rilevanza ai fini del grave illecito professionale è limitata a tre anni dalla commissione del fatto, individuata nella data di adozione del provvedimento di risoluzione; decorso tale termine prima dell'indizione della gara, la vicenda non può fondare l'esclusione.
• La disciplina dell'art. 98 del d.lgs. 36/2023 ha carattere tipizzato: la stazione appaltante può escludere un operatore per grave illecito professionale solo in presenza di una fattispecie prevista dal comma 3, di un mezzo di prova previsto dal comma 6 e di una motivazione che dimostri la gravità del fatto e la sua concreta incidenza sull'affidabilità e sull'integrità dell'operatore.
• Il grave illecito professionale rileva, di regola, soltanto se commesso dall'operatore economico offerente. I fatti riferibili a persone fisiche non si trasferiscono automaticamente all'impresa, salvo le tassative ipotesi previste dall'art. 98, comma 3, lett. g) e h), e sempre nei confronti dei soggetti individuati dall'art. 94, comma 3.
• Una vicenda penale riguardante un'ex dipendente priva di poteri di rappresentanza, direzione, controllo o vigilanza, cessata dal rapporto e non rientrante nell'elenco dell'art. 94, comma 3, non può essere utilizzata per escludere l'impresa offerente per grave illecito professionale in assenza di una specifica base normativa.
• La stazione appaltante non può creare, attraverso una valutazione discrezionale dell'affidabilità, nuove cause di esclusione estranee al perimetro tassativo degli artt. 94, 96 e 98 del d.lgs. 36/2023.

Come è indicizzato