Sentenza del 12/07/2022 n. 22062 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

La società chiedeva il rimborso di maggiore imposta IRAP per gli anni 2007-2008 deducendo il diritto alle agevolazioni sul cuneo fiscale previste dal D.Lgs. 446/1997 art. 11. L'Agenzia aveva rifiutato il rimborso sostenendo che la società operava "in concessione e a tariffa" in settori regolamentati (escludendola dall'agevolazione). La controversia verteva su: qualificazione del rapporto (concessione vs appalto), natura tariffaria dei corrispettivi e se le attività singole (es. gestione del mattatoio, servizi fuori convenzione, corrispettivi CONAI) rientrassero tra i settori tassativamente esclusi.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto tre dei quattro motivi di ricorso (primo, secondo e quarto) ritenendo che la CTR avesse errato: 1) nell'assumere automaticamente la natura concessoria sulla base della partecipazione pubblica e dell'affidamento diretto, senza verificare il concreto trasferimento del rischio operativo; 2) nel non verificare se l'attività del mattatoio rientrasse tra i settori tassativi esclusi dalla deduzione; 3) nel dare per scontata la natura tariffaria dei corrispettivi senza corretta interpretazione contrattuale. Il terzo motivo (nullità per motivazione apparente) è stato rigettato. La sentenza impugnata è stata cassata e la causa rinviata alla Commissione Tributaria Regionale dell'Abruzzo, sezione staccata di Pescara, in diversa composizione, per nuovo esame e regolazione delle spese.

Norme richiamate

• D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 11

  art. 11, comma 1, lett. a)

  Esclude la deduzione IRAP per le imprese che operano "in concessione e a tariffa" nei settori tassativamente indicati; l'esclusione opera solo se concorrano entrambi i presupposti (concessione e tariffa) e la tariffa, come determinata dall'autorità, compensa i costi fiscali (IRAP).

• D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici previgente), art. 30

  Definizione di concessione di servizi: contratto oneroso che attribuisce il diritto di gestire e sfruttare un servizio, con assunzione del rischio operativo da parte del concessionario.

• D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (nuovo codice dei contratti), art. 3

  art. 3, comma 1, lett. vv)

  Richiama la nozione moderna di concessione di servizi e del trasferimento del rischio operativo quale elemento distintivo rispetto all'appalto.

• Direttiva 2014/23/UE (direttiva concessioni)

  art. 5, primo par., lett. b)

  Definisce la concessione di servizi come contratto oneroso che attribuisce il diritto di gestire i servizi e può includere un prezzo; anche qui elemento centrale è il trasferimento del rischio operativo.

• Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE)

  Norme sulla disciplina degli aiuti di Stato: l'interpretazione nazionale della esclusione dall'agevolazione deve essere conforme alla valutazione della Commissione UE per evitare aiuti selettivi o sovracompensazioni.

• Decisione Commissione Europea C(2007) n. 4133

  La Commissione ha ritenuto compatibile l'esclusione delle imprese in concessione e a tariffa, ma solo nei casi in cui il metodo di fissazione della tariffa compensi i costi fiscali (IRAP); tale valutazione è guida per l'interpretazione nazionale.

• Codice civile

  Regole interpretative del contratto richiamate nelle censure sulla corretta interpretazione delle clausole contrattuali e sul rilevo della comune intenzione delle parti e del comportamento.

• D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546

  Richiesta di motivazione e requisiti della pronuncia in materia tributaria (richiamata nella censura sulla motivazione della CTR).

Massime di principio

• Per escludere l'agevolazione IRAP ai sensi dell'art. 11 D.Lgs. 446/1997 devono concorrere entrambe le condizioni: la qualifica del rapporto come concessione (trasferimento del rischio operativo al gestore) e l'esistenza di una tariffa che, per come fissata dall'autorità, tenga conto dei costi fiscali (inclusa l'IRAP).
• La semplice partecipazione pubblica (società in house) o l'affidamento diretto non sono di per sé sufficienti a qualificare automaticamente il rapporto come concessione: va accertato il concreto trasferimento del rischio economico al gestore.
• La qualificazione concessione vs appalto si decide con riferimento alla sostanza economica del rapporto (chi sopporta il rischio, chi è remunerato dall'utenza vs chi riceve corrispettivo dall'amministrazione), non sulla mera dizione contrattuale o sull'intestazione dei corrispettivi ("canone", "tariffa").
• I settori esclusi dall'agevolazione sono tassativi; per attività non espressamente ricomprese (es. mattatoio) la CTR deve verificare se ricadono realmente nelle fattispecie escluse prima di escludere il beneficio.
• Nell'interpretare contratti e convenzioni occorre esaminare clausole, comportamento delle parti e modalità di corresponsione del corrispettivo: la denominazione non prevale sull'analisi della realtà economica.
• La valutazione sulla natura del rapporto e sull'esistenza di tariffa remunerativa è di merito e richiede istruttoria; errori in tale valutazione legittimano la cassazione con rinvio per nuovo esame.
• Se l'amministrazione paga un canone e il gestore non sopporta il rischio economico (remunerazione garantita dall'ente), il rapporto tende ad essere qualificato come appalto e non come concessione, con conseguente possibile diritto all'agevolazione.