Sentenza n. 5934/2026 - Roma, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione, gli atti istruttori, i pareri giuslavoristici e le pertinenti clausole del bando e del disciplinare, chiedendo anche l'eventuale caducazione del contratto e il subentro, con riserva di agire per equivalente. Il raggruppamento applicava, per una mandante, il CCNL Laterizi - Aziende Industriali, mentre la lex specialis indicava il CCNL Edilizia - Aziende Industriali (F012). Con il primo motivo sono stati dedotti violazione dell'art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, della Relazione illustrativa ANAC al Bando tipo n. 1/2023 e della circolare INL n. 2/2020, difetto di istruttoria e motivazione, erroneità dei presupposti, illogicità e violazione dei principi di buon andamento, trasparenza e concorrenza, sostenendo che il giudizio di non equivalenza fosse errato e non adeguatamente istruito. Con il secondo motivo è stato sostenuto che il CCNL Laterizi fosse il contratto più pertinente alle prestazioni della mandante e che, pertanto, la stazione appaltante non avrebbe dovuto svolgere alcuna verifica di equivalenza. Con il terzo motivo è stata prospettata l'illegittimità costituzionale dell'art. 11 del Codice dei contratti per eccesso di delega, in relazione all'art. 76 Cost. Con il quarto motivo sono state dedotte violazioni degli artt. 3, 36, 39, 41, 97 e 118 Cost., oltre a difetto di motivazione e istruttoria, sproporzionalità e lesione della concorrenza, del principio del risultato e del favor partecipationis, chiedendo eventualmente il rinvio alla Corte costituzionale. Con il quinto motivo è stata chiesta la disapplicazione dell'art. 11 del d.lgs. n. 36/2023 e del disciplinare per contrasto con gli artt. 49 e 56 TFUE e con l'art. 70 della direttiva 2014/24/UE, nonché il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso e ha compensato le spese. Ha ritenuto legittima l'istruttoria svolta dal RUP, che aveva richiesto chiarimenti, esaminato la documentazione del concorrente e acquisito il parere di un esperto giuslavorista. Il provvedimento di esclusione è stato ritenuto adeguatamente motivato perché aveva individuato analiticamente sei parametri di divergenza normativa tra i CCNL, tra cui straordinario, welfare e assistenza integrativa, preavviso, lavoro supplementare, disciplina del part-time e contribuzione alla Cassa Edile. Anche sotto il profilo economico, la stazione appaltante aveva rilevato che le componenti fisse della retribuzione globale annua risultavano inferiori ai minimi del CCNL F012 e che non potevano essere valorizzati, ai fini dell'equivalenza, elementi variabili quali il superminimo assorbibile o iniziative aziendali volontarie. Il giudizio di equivalenza è stato qualificato come espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in presenza di manifesta illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti, vizi non ravvisati nel caso concreto. Il TAR ha inoltre affermato che l'art. 11 del d.lgs. n. 36/2023 consente alla stazione appaltante di indicare un unico CCNL quando le lavorazioni siano funzionalmente connesse e riconducibili a un'attività prevalente o assorbente; non impone di indicare tanti CCNL quante siano le singole lavorazioni. Nel caso concreto, le prestazioni assunte dalla mandante, pari al 2,62% e relative alla categoria OG4, erano lavori edili strettamente connessi al CCNL Edilizia. La stazione appaltante era quindi obbligata a verificare l'equivalenza del diverso CCNL dichiarato dall'operatore, e la maggiore pertinenza rivendicata dalla ricorrente non poteva sottrarsi al sindacato tecnico dell'amministrazione in assenza di abnormità o errori di fatto. Le questioni di costituzionalità sono state ritenute irrilevanti e comunque manifestamente infondate: l'art. 11 rispetta la delega legislativa, non viola gli artt. 3, 36, 39, 41, 97 e 118 Cost. e lascia all'impresa la libertà di applicare un diverso CCNL, purché garantisca tutele equivalenti, oppure di non partecipare o di accettare il rischio dell'esclusione. È stata esclusa anche la violazione del diritto dell'Unione: l'individuazione del CCNL mira a impedire il dumping sociale, costituisce una condizione di esecuzione collegata all'oggetto dell'appalto e non una restrizione ingiustificata della concorrenza o della libertà di stabilimento e prestazione dei servizi. L'istanza di verificazione non è stata esaminata perché non necessaria ai fini della decisione; non è stato disposto alcun rinvio pregiudiziale o costituzionale.

Norme richiamate

• art. 11 d.lgs. n. 36/2023

  Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.

  La stazione appaltante indica il CCNL pertinente alle prestazioni oggetto dell'appalto, potendo individuare un unico contratto quando le lavorazioni siano funzionalmente connesse e riconducibili a un'attività prevalente. L'operatore può applicare un diverso CCNL solo se dimostra l'equivalenza delle tutele economiche e normative; la verifica dell'equivalenza da parte della stazione appaltante è obbligatoria.

• art. 101 d.lgs. n. 36/2023

  È stato richiamato quale base del soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante per acquisire chiarimenti e documentazione sull'equivalenza delle tutele contrattuali.

• art. 110 d.lgs. n. 36/2023

  L'art. 11, comma 4, richiama le modalità di verifica previste dall'art. 110 per il controllo della dichiarazione di equivalenza; la decisione valorizza comunque l'istruttoria concreta svolta dal RUP.

• art. 1, comma 2, lett. h), n. 2, l. n. 78/2022

  Garantire l'applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all'oggetto dell'appalto e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell'appaltatore e contrastare il lavoro irregolare.

  La norma delega consente l'individuazione del CCNL avuto riguardo all'oggetto dell'appalto e alle prestazioni prevalenti, non imponendo necessariamente la previsione di una pluralità di contratti collettivi.

• art. 76 Cost.

  Non risulta violato: l'art. 11 del Codice attua i criteri e principi direttivi della legge delega, lasciando alla stazione appaltante un margine di scelta sul CCNL pertinente e prevedendo la possibilità di applicare un contratto diverso con tutele equivalenti.

• artt. 3, 36, 39, 41, 97 e 118 Cost.

  Le censure di incostituzionalità sono state ritenute irrilevanti e comunque manifestamente infondate. L'art. 11 non estende erga omnes l'efficacia del CCNL, tutela la retribuzione proporzionata e sufficiente, non comprime ingiustificatamente la libertà d'impresa e persegue buon andamento, risultato e protezione dei lavoratori.

• artt. 49 e 56 TFUE

  Non ostano a una disciplina nazionale che individui standard minimi di tutela del lavoro collegati all'oggetto dell'appalto e imponga la verifica dell'equivalenza del diverso CCNL applicato dall'operatore.

• art. 70 direttiva 2014/24/UE

  Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all'esecuzione dell'appalto, purché collegate all'oggetto dell'appalto e indicate nell'avviso di indizione di una gara o nei documenti di gara.

  La clausola relativa al CCNL è una condizione di esecuzione collegata all'oggetto dell'appalto e finalizzata alla tutela sociale e occupazionale, non una politica aziendale generale imposta all'operatore.

• art. 18, par. 2, direttiva 2014/24/UE

  Conferma l'obbligo degli Stati membri e delle amministrazioni aggiudicatrici di adottare misure adeguate per garantire il rispetto degli obblighi in materia di diritto sociale e del lavoro, inclusi quelli derivanti dai contratti collettivi.

• art. 57, par. 4, lett. a), direttiva 2014/24/UE

  È richiamato quale previsione che consente l'esclusione in caso di violazione degli obblighi applicabili in materia sociale e lavoristica.

• Allegato II.12, Tabella A, d.lgs. n. 36/2023

  La categoria OG4 riguarda le opere d'arte nel sottosuolo; le lavorazioni assunte dalla mandante sono state ritenute riconducibili al settore edile.

• Allegato X d.lgs. n. 81/2008

  Elenco dei lavori edili o di ingegneria civile.

  Ricondurrebbe ai lavori di costruzione edile anche il montaggio e lo smontaggio di elementi prefabbricati utilizzati per lavori edili, rafforzando la pertinenza del CCNL Edilizia.

Massime di principio

• Nelle gare pubbliche, la stazione appaltante può indicare un unico CCNL quando le prestazioni oggetto dell'appalto sono funzionalmente connesse e riconducibili a un'attività prevalente o assorbente; non è necessario indicare tanti contratti collettivi quante sono le singole lavorazioni, salvo che si tratti di attività autonome e rilevanti secondo la disciplina applicabile.
• L'operatore economico può indicare un CCNL diverso da quello individuato dalla stazione appaltante soltanto se dimostra che esso garantisce ai lavoratori tutele economiche e normative equivalenti. La stazione appaltante è tenuta a svolgere un'effettiva verifica comparativa e non può accettare automaticamente il contratto ritenuto più pertinente dall'impresa.
• L'equivalenza delle tutele contrattuali costituisce oggetto di discrezionalità tecnica della stazione appaltante. Il giudice amministrativo può sindacare la relativa valutazione solo se emergono manifesta illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità, travisamento dei fatti o un'istruttoria inadeguata, senza sostituire la propria valutazione tecnica a quella amministrativa.
• La verifica dell'equivalenza normativa deve avere carattere sistemico e non può fondarsi soltanto su singole clausole più favorevoli del CCNL alternativo; uno scostamento significativo rispetto a più parametri di tutela può giustificare il giudizio di non equivalenza.
• Ai fini dell'equivalenza economica devono essere considerate le componenti fisse della retribuzione globale annua rispetto ai parametri del CCNL indicato dalla lex specialis; elementi variabili, revocabili o rimessi a iniziative aziendali unilaterali, come il superminimo assorbibile o il welfare volontario, non assicurano di per sé una tutela equivalente.
• L'individuazione del CCNL applicabile alle prestazioni dell'appalto, con possibilità di applicare un diverso contratto solo a condizione di equivalenza, non viola di per sé il diritto dell'Unione o la libertà d'impresa quando la clausola sia collegata all'oggetto dell'appalto e persegua la prevenzione del dumping sociale.

Come è indicizzato