Sentenza n. 1400/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Le appellanti contestavano gli atti con cui Consip, all’esito dell’autotutela, aveva decurtato un punto attribuito per il criterio premiale n. 27 relativo alla certificazione della parità di genere, riformulato la graduatoria dei cinque lotti e aggiudicato la procedura al RTI Vodafone. Deducevano violazione degli artt. 104 e 108 del d.lgs. 36/2023, dell’art. 46-bis del d.lgs. 198/2006, della UNI/PdR 125:2022, della lex specialis, del regolamento (CE) n. 765/2008, delle direttive e dei principi eurounitari di equivalenza, mutuo riconoscimento, libera prestazione dei servizi, concorrenza, parità di trattamento, proporzionalità, affidamento e autoresponsabilità. In particolare, sostenevano: che la certificazione di Vodafone non riguardasse tutte le sedi aziendali; che la certificazione rilasciata dall’organismo Audiso all’ausiliaria dell’RTI appellante fosse valida anche senza specifico accreditamento per la UNI/PdR 125:2022; che dovesse applicarsi il principio di equivalenza e fossero ammessi altri mezzi di prova; che l’ausiliaria potesse essere sostituita nell’avvalimento premiale; che il ricorso incidentale di Vodafone fosse inammissibile. L’appellante incidentale aveva chiesto, a sua volta, la riforma della sentenza di primo grado.

La decisione

L’appello principale è stato rigettato. Il Consiglio di Stato ha ritenuto valida la certificazione di Vodafone: la UNI/PdR 125:2022 richiede che la certificazione riguardi l’intera organizzazione aziendale, ma non impone che la verifica in situ coinvolga fisicamente ogni sede, potendo essere svolta a campione, purché il campione sia significativo, oppure mediante esame documentale. La dichiarazione successiva dell’organismo Rina è stata qualificata come meramente dichiarativa e ricognitiva di una certificazione originaria già conforme alla prassi, non come integrazione postuma del requisito. È stata invece ritenuta legittima la decurtazione del punteggio relativo alla certificazione rilasciata da Audiso, poiché l’organismo non disponeva dello specifico accreditamento per lo schema UNI/PdR 125:2022. Il requisito dell’accreditamento specifico risultava richiamato dalla lex specialis mediante il rinvio alla prassi UNI e al d.m. 29 aprile 2022. Il principio di equivalenza non era applicabile, perché presuppone certificazioni rilasciate da organismi comparabili e dotati dei requisiti specifici, mentre Audiso ne era priva; parimenti, non sussisteva l’obbligo di accettare altri mezzi di prova, non essendo dimostrato un impedimento non imputabile all’operatore nel procurarsi la certificazione prescritta. È stata esclusa la sostituibilità dell’ausiliaria nell’avvalimento premiale: l’art. 104, commi 5 e 6, d.lgs. 36/2023 disciplina principalmente l’avvalimento qualificante e la sostituzione, quando ammessa, non può consentire la modifica sostanziale dell’offerta. Nell’avvalimento premiale, la sostituzione dell’ausiliaria inciderebbe sul presupposto del punteggio aggiuntivo e violerebbe l’immodificabilità dell’offerta e la par condicio. Opera inoltre il principio di autoresponsabilità, poiché l’operatore avrebbe potuto verificare l’accreditamento dell’ausiliaria. Le questioni pregiudiziali prospettate alla Corte di giustizia sono state ritenute irrilevanti. Il motivo relativo all’appello incidentale è stato dichiarato inammissibile per difetto di interesse, poiché l’appello incidentale era improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Le spese sono state compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 46-bis d.lgs. 198/2006

  al fine di attestare le politiche e le misure concrete adottate dai datori di lavoro per ridurre il divario di genere

  La disposizione costituisce la base normativa della certificazione della parità di genere e della relativa disciplina attuativa.

• art. 1, commi 145-147, l. 234/2021

  Richiamata quale fonte normativa della certificazione della parità di genere.

• art. 2 d.m. 29 aprile 2022

  Al rilascio della certificazione della parità di genere alle imprese in conformità alla UNI/PdR 125:2022 provvedono gli organismi di valutazione della conformità accreditati in questo ambito ai sensi del regolamento (CE) n. 765/2008.

  Impone che la certificazione sia rilasciata da un organismo accreditato specificamente per lo schema UNI/PdR 125:2022; il requisito è stato ritenuto richiamato dalla lex specialis.

• regolamento (CE) n. 765/2008

  Disciplina l’accreditamento degli organismi di valutazione della conformità e consente il ricorso a un organismo nazionale diverso quando quello competente dello Stato membro non effettui l’accreditamento per la specifica attività.

• art. 7 regolamento (CE) n. 765/2008

  Gli organismi di valutazione della conformità possono chiedere l’accreditamento ad un organismo nazionale di accreditamento diverso [...] qualora gli organismi nazionali di accreditamento [...] non effettuino l’accreditamento relativamente alle attività di valutazione della conformità per le quali viene chiesto l’accreditamento.

  La possibilità di rivolgersi a un diverso organismo nazionale di accreditamento è una procedura prevista dal regolamento e non rende superfluo il requisito dell’accreditamento specifico.

• art. 104, commi 5 e 6, d.lgs. 36/2023

  La sostituzione dell’ausiliaria è riferita principalmente all’avvalimento qualificante e non consente, nell’avvalimento premiale, di modificare il presupposto dell’offerta e del punteggio attribuito.

• art. 44 direttiva 2014/24/UE

  Il principio di equivalenza opera tra certificazioni provenienti da organismi comparabili e dotati dei requisiti richiesti, non per sanare l’assenza dell’accreditamento specifico.

• Allegato II.8 d.lgs. 36/2023

  altri mezzi di prova appropriati [...] se l'operatore economico interessato non aveva accesso ai certificati o alle relazioni di prova, o non poteva ottenerli entro i termini richiesti, purché il mancato accesso non sia imputabile all'operatore economico interessato

  L’obbligo di accettare mezzi di prova alternativi presuppone l’impossibilità non imputabile di ottenere la certificazione richiesta; tale presupposto non ricorreva.

• art. 104, comma 6, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante consente all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione.

  La disposizione non è stata interpretata come autorizzazione generale alla sostituzione dell’ausiliaria nell’avvalimento premiale, poiché il contesto normativo e la ratio dell’istituto riguardano l’avvalimento qualificante.

• art. 267 TFUE

  La richiesta di rinvio pregiudiziale è stata respinta perché le questioni prospettate erano irrilevanti, non ravvisandosi contrasto tra normativa nazionale ed eurounitaria.

• artt. 46 ss. d.P.R. 445/2000

  La dichiarazione dell’organismo certificatore è stata valutata come conferma dichiarativa di una situazione già esistente, non come integrazione postuma del requisito.

Massime di principio

• La certificazione della parità di genere conforme alla UNI/PdR 125:2022 deve riferirsi all’intera organizzazione aziendale, comprensiva di siti, filiali e sedi secondarie; tuttavia, la verifica dell’organismo certificatore non deve necessariamente svolgersi fisicamente presso ogni articolazione territoriale, potendo essere effettuata mediante campionamento significativo o esame documentale idoneo a rappresentare l’organizzazione nel suo complesso.
• Quando la lex specialis richiede una certificazione rilasciata da un organismo accreditato ai sensi del regolamento (CE) n. 765/2008 che operi sulla base della UNI/PdR 125:2022, deve ritenersi necessario uno specifico accreditamento dell’organismo per tale schema di valutazione della conformità; non è sufficiente un accreditamento generico nel settore delle certificazioni dei sistemi di gestione.
• Il principio di equivalenza nelle gare pubbliche consente di valorizzare certificazioni rilasciate da organismi diversi ma comparabili e in possesso dei medesimi requisiti di accreditamento; non può invece essere invocato per equiparare una certificazione priva dell’accreditamento specifico prescritto dalla lex specialis a una certificazione validamente rilasciata secondo quello schema.
• L’obbligo di accettare altri mezzi di prova appropriati opera soltanto quando l’operatore economico non abbia avuto accesso alla certificazione richiesta o non abbia potuto ottenerla nei termini per cause non imputabili; in mancanza di tale impedimento, l’ammissione di una prova qualitativamente diversa violerebbe la par condicio.
• Nell’avvalimento premiale non è consentita la sostituzione dell’ausiliaria quando la sostituzione alteri il presupposto del punteggio aggiuntivo o modifichi sostanzialmente l’offerta. Il collegamento funzionale tra ausiliaria e premio comporta che, venuta meno la prima, venga meno anche il punteggio conseguito mediante il suo apporto.
• Il principio di autoresponsabilità impone al concorrente di sopportare le conseguenze dell’erronea scelta o verifica dell’ausiliaria, quando avrebbe potuto agevolmente accertare il possesso dello specifico requisito di accreditamento e non vi sia stata alcuna dichiarazione mendace idonea a trarlo in errore.

Come è indicizzato