Sentenza n. 3491/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, classificatasi seconda con 98,3893 punti, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della prima classificata, deducendo anzitutto la violazione degli artt. 91, 94, 95, 96, 98 e 101 del d.lgs. 36/2023, nonché difetto di istruttoria, motivazione apparente o perplessa, travisamento, illogicità e sviamento. In particolare, ha sostenuto che la contestazione all’amministratore unico dell’aggiudicataria del reato di frode nelle pubbliche forniture, ex art. 356 c.p., con richiesta di rinvio a giudizio e successivo rinvio a giudizio, integrasse un grave illecito professionale e imponesse alla stazione appaltante una valutazione concreta dell’affidabilità dell’operatore, anche in considerazione della diretta pertinenza del fatto all’oggetto dell’appalto e dell’assenza di misure di self-cleaning. La ricorrente ha inoltre dedotto che l’amministrazione non avesse esaminato adeguatamente il DGUE, non avesse considerato l’omessa tempestiva comunicazione del rinvio a giudizio e avesse fornito una motivazione postuma meramente assertiva, fondata sull’asserita mancanza di elementi sufficienti e di adeguati mezzi di prova. Con ulteriori motivi ha contestato la verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, la possibile modifica dell’offerta, il calcolo del costo della manodopera e l’inadeguatezza dell’orario offerto, in rapporto al d.lgs. 36/2023, al capitolato e al CCNL. Sono state altresì proposte domande di inefficacia del contratto, subentro o aggiudicazione in favore della ricorrente, risarcimento per equivalente e accesso alla documentazione di gara.

La decisione

Il ricorso e i motivi aggiunti sono stati accolti nei limiti indicati in motivazione. Il TAR ha ritenuto fondato il primo motivo, rilevando che l’art. 95, comma 1, lett. e), del d.lgs. 36/2023 prevede una causa di esclusione non automatica e impone alla stazione appaltante una valutazione espressa, concreta e motivata dell’integrità e affidabilità dell’operatore. L’art. 98 richiede la verifica congiunta di elementi sufficienti a integrare l’illecito, dell’idoneità del fatto a incidere sull’affidabilità e dell’esistenza di adeguati mezzi di prova. Nel caso concreto, la richiesta di rinvio a giudizio e il successivo decreto che dispone il giudizio costituivano mezzi di prova rilevanti ai sensi dell’art. 98, comma 6, e rendevano erronea l’affermazione dell’amministrazione circa l’assenza di adeguati mezzi di prova. La stazione appaltante, inoltre, non aveva valutato concretamente la natura della frode nelle pubbliche forniture, la sua attinenza all’oggetto dell’appalto, la riferibilità del fatto all’amministratore unico, l’attualità del rischio fiduciario e l’eventuale adozione di misure di self-cleaning. La motivazione era quindi apparente e insufficiente. L’annullamento non ha comportato né l’automatica esclusione dell’aggiudicataria né l’aggiudicazione diretta alla ricorrente, poiché il giudice non può sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione discrezionale dell’incidenza del fatto sull’affidabilità dell’operatore. Il Provveditorato è stato ordinato di riesaminare la posizione dell’aggiudicataria, acquisendo gli atti del procedimento penale e motivando su tutte le condizioni previste dall’art. 98, comma 2, entro sessanta giorni. Gli ulteriori motivi sono stati assorbiti. Il Ministero è stato condannato al pagamento di 2.000 euro di spese, mentre le spese nei confronti della controinteressata sono state compensate. Le domande di subentro e risarcimento non sono state accolte allo stato, in quanto subordinate all’esito del riesame.

Norme richiamate

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  grave illecito professionale come causa di esclusione non automatica

  La disposizione impone una valutazione della stazione appaltante sulla dubbia integrità o affidabilità dell’operatore economico; non consente un’esclusione automatica né una mancata valutazione apodittica.

• art. 98, comma 2, d.lgs. 36/2023

  ricorrono congiuntamente: (a) elementi sufficienti a integrare l’illecito, (b) idoneità del fatto a incidere su integrità e affidabilità, (c) adeguati mezzi di prova

  La decisione amministrativa deve verificare e motivare specificamente tutte e tre le condizioni, compresa l’idoneità concreta del fatto a incidere sull’affidabilità dell’operatore.

• art. 98, comma 3, lett. g), d.lgs. 36/2023

  La contestata frode nelle pubbliche forniture può integrare una fattispecie rilevante ai fini del grave illecito professionale, imponendo una valutazione concreta della sua incidenza sul rapporto fiduciario.

• art. 98, comma 6, lett. g), d.lgs. 36/2023

  Gli atti del procedimento penale, inclusa la richiesta di rinvio a giudizio e il decreto che dispone il giudizio, costituiscono elementi da acquisire e valutare nell’istruttoria sul grave illecito professionale.

• art. 98, comma 8, d.lgs. 36/2023

  Il provvedimento conclusivo deve essere motivato con riferimento a tutte le condizioni previste dall’art. 98, comma 2, esplicitando il percorso logico-giuridico seguito e il peso attribuito agli elementi valutati.

• art. 356 c.p.

  frode nelle pubbliche forniture

  La natura del reato contestato e la sua diretta attinenza all’oggetto di un appalto pubblico costituiscono elementi rilevanti nella valutazione dell’affidabilità professionale.

• artt. 121, 122, 123 e 124 c.p.a.

  Sono stati invocati per le conseguenze dell’annullamento sull’efficacia del contratto, sul subentro e sul risarcimento, ma il giudice non ha disposto tali misure, ritenendo necessario il previo riesame amministrativo.

• artt. 35 e 36 d.lgs. 36/2023

  Sono stati richiamati dalla ricorrente per l’accesso alla documentazione di gara; la sentenza definisce il giudizio sulla base dell’annullamento dell’aggiudicazione e del riesame, senza sviluppare una statuizione autonoma sull’ostensione.

Massime di principio

• La contestazione di un grave illecito professionale non determina automaticamente l’esclusione dell’operatore economico, ma impone alla stazione appaltante di svolgere una valutazione concreta, espressa e motivata sull’integrità e affidabilità dell’impresa.
• La richiesta di rinvio a giudizio e il decreto che dispone il giudizio costituiscono elementi probatori rilevanti ai fini dell’art. 98 del d.lgs. 36/2023; la stazione appaltante non può fondare la mancata valutazione del grave illecito sull’asserita assenza di adeguati mezzi di prova quando tali atti siano disponibili.
• Nella valutazione del grave illecito professionale devono essere esaminati, con motivazione non apparente, la natura del fatto, la sua pertinenza rispetto all’oggetto dell’appalto, la riferibilità soggettiva all’organo dell’operatore, l’attualità del rischio fiduciario e le eventuali misure di self-cleaning.
• La discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nella prognosi sull’affidabilità futura dell’operatore non esonera dall’obbligo di motivare su tutte le condizioni previste dall’art. 98, comma 2, del d.lgs. 36/2023.
• Quando l’annullamento dell’aggiudicazione dipende da insufficienza istruttoria o motivazione apparente su una valutazione discrezionale, il giudice non può sostituirsi alla stazione appaltante disponendo direttamente l’esclusione dell’aggiudicatario o l’aggiudicazione al secondo classificato; deve ordinare la riedizione del potere secondo i criteri conformativi indicati nella sentenza.

Come è indicizzato