Corte di giustizia, Sentenza C-796/18

Cessione gratuita di software e cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale dell’Oberlandesgericht Düsseldorf in una controversia tra ISE mbH e la città di Colonia, con intervento del Land Berlin, in materia di appalti pubblici e cooperazione tra enti pubblici. Al centro vi sono due contratti collegati: la cessione gratuita del software "IGNIS Plus" e un accordo di cooperazione per il suo sviluppo e adattamento.

Fatti e procedimento principale

Il Land di Berlino aveva acquistato da un operatore privato un software per la gestione operativa dei vigili del fuoco e lo aveva poi trasferito gratuitamente alla città di Colonia. Contestualmente, le parti avevano concluso un accordo di cooperazione che prevedeva l’adattamento del software alle rispettive esigenze e la messa a disposizione reciproca, senza costi aggiuntivi, dei futuri moduli tecnici derivati e complementari. ISE, concorrente nel mercato del software per autorità di sicurezza, aveva impugnato tali atti sostenendo che, dietro la gratuità formale, vi fosse un vantaggio economico per il Land di Berlino e quindi un contratto a titolo oneroso soggetto alle regole sugli appalti pubblici. La Vergabekammer Rheinland aveva dichiarato il ricorso irricevibile ritenendo mancante il carattere oneroso; il giudice del rinvio ha quindi sottoposto tre questioni alla Corte.

Normativa dell’Unione rilevante

La Corte interpreta la direttiva 2014/24/UE, in particolare:

• l’articolo 1, paragrafo 1, sull’oggetto e l’ambito di applicazione;
• l’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, sulla definizione di appalto pubblico come contratto a titolo oneroso;
• l’articolo 12, paragrafo 4, sulla cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici;
• l’articolo 18, paragrafo 1, sui principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità;
• i considerando 31 e 33, utilizzati per leggere sistematicamente l’eccezione di cooperazione pubblico-pubblico. La Corte richiama inoltre la precedente giurisprudenza in materia di cooperazione tra enti pubblici sviluppata sotto la direttiva 2004/18/CE, in particolare le sentenze Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce, Piepenbrock, Helmut Müller e Remondis.

Prima questione: nozione di appalto pubblico e carattere oneroso

La Corte afferma anzitutto che il termine "contratto" dell’articolo 12, paragrafo 4, non designa una categoria autonoma diversa dall’"appalto pubblico": la disposizione si colloca nella sezione sulle esclusioni e presuppone quindi la qualificazione dell’operazione come appalto pubblico, limitandosi poi a escluderla dalle regole di aggiudicazione.

Sul piano sostanziale, la Corte osserva che un appalto pubblico richiede un contratto a titolo oneroso, dotato di carattere sinallagmatico, cioè fondato su prestazioni reciproche e su un interesse economico diretto della stazione appaltante. Nel caso di specie, il carattere gratuito della cessione del software non esclude l’onerosità complessiva dell’operazione se la cessione è strettamente collegata all’impegno reciproco di sviluppare e restituire gratuitamente i futuri moduli, in un contesto nel quale gli adattamenti del software appaiono, in linea di principio, inevitabili.

La Corte valorizza, a tale proposito:

• la durata indefinita della cessione;
• il collegamento espresso con l’accordo di cooperazione;
• la prevedibilità di modifiche e aggiornamenti del software;
• l’interesse economico del Land di Berlino a ottenere, a sua volta, futuri sviluppi gratuitamente.

Ne consegue che l’operazione va valutata nel suo complesso e può integrare un appalto pubblico se, per contenuto e contesto normativo, il software sarà normalmente oggetto di adattamenti.

Seconda questione: oggetto della cooperazione ex articolo 12, paragrafo 4

Quanto alla seconda questione, la Corte interpreta l’articolo 12, paragrafo 4, lettera a), in senso ampio. La cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici non deve necessariamente consistere nella prestazione congiunta dello stesso servizio pubblico ai cittadini; è sufficiente che le amministrazioni perseguano obiettivi comuni e cooperino anche su attività complementari o accessorie, purché tali attività contribuiscano all’effettiva realizzazione del servizio pubblico.

In questa prospettiva, il considerando 33 conferma che i servizi svolti dalle diverse amministrazioni partecipanti non devono essere identici e possono essere complementari. La Corte ritiene quindi che una cooperazione possa riguardare anche funzioni di supporto o attività strumentali, se funzionali al servizio pubblico comune.

Terza questione: principio di parità di trattamento e divieto di vantaggio ai privati

La Corte conferma che il principio, già ricavato dalla giurisprudenza anteriore, secondo cui la cooperazione pubblico-pubblico non deve porre un operatore privato in posizione privilegiata rispetto ai concorrenti, continua a valere anche nella cornice della direttiva 2014/24. Pur non essendo espresso testualmente nell’articolo 12, paragrafo 4, esso emerge dai considerando 31 e 33 e si coordina con l’articolo 18, paragrafo 1.

La Corte sottolinea che, se la cooperazione si traduce poi in affidamenti successivi nel mercato derivato della manutenzione, dell’adattamento o dello sviluppo del software, le amministrazioni devono garantire che i potenziali offerenti ricevano informazioni sufficienti, in particolare sul codice sorgente, affinché la concorrenza sia effettiva e non discriminatoria.

Dispositivo

La Corte risponde che:

• la cessione gratuita di software connessa a un accordo di cooperazione reciproca costituisce un appalto pubblico se il software è, in linea di principio, destinato ad essere adattato;
• la cooperazione ex articolo 12, paragrafo 4, può riguardare anche attività accessorie ai servizi pubblici, purché contribuiscano alla loro effettiva realizzazione;
• tale cooperazione non deve avere l’effetto di porre un’impresa privata in una situazione privilegiata rispetto ai concorrenti.

Implicazioni pratiche

Per gli operatori e i consulenti che assistono enti pubblici, la sentenza segnala che la gratuità formale di un trasferimento non basta a escludere la disciplina degli appalti se l’insieme negoziale produce un corrispettivo economico indiretto e reciproco. Inoltre, le cooperazioni inter-amministrative devono essere strutturate con attenzione per evitare di generare vantaggi competitivi indebiti in favore del fornitore originario o di altri operatori sul mercato.