Cassazione Penale, Sentenza n. 33782/2023 del 01/08/2023

Esito

La controversia

I ricorrenti impugnano la conferma delle condanne per reati di bancarotta patrimoniale (distrattiva e per dissipazione) a carico dei componenti del collegio sindacale della Salernitana Sport S.p.A. e, nel caso di Collini, la mancata motivazione sulla determinazione delle pene accessorie. Giordano contesta in particolare l'assorbimento della responsabilità per fatti anteriori al suo mandato e la mancanza di nesso causale; Borgo e Marinello denunciano carenze motivazionali, errata applicazione degli obblighi e poteri sindacali (art. 2403 e segg. c.c.), omissione di valutazione controfattuale del nesso causale e trattamento unitario di fattispecie (distrazione vs dissipazione) incompatibile con la natura dell'attività calcistica.

La decisione

La Corte di Cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso di COLLINI FABIO (con condanna alle spese e pagamento di euro 3.000 alla cassa delle ammende) e ha annullato senza statuire la responsabilità penale, con rinvio per nuovo giudizio, la sentenza impugnata in relazione a GIORDANO ADA FILOMENA, BORGO FABRIZIO e MARINIELLO MASSIMO OMAR (rinvio alla Corte d'appello di Napoli). La Corte ha motivato l'annullamento rilevando insufficiente e generica motivazione della Corte territoriale circa l'attribuzione del concorso omissivo dei sindaci: manca un'adeguata verifica controfattuale del nesso causale fra omissioni e depauperamento, non sono state indicate prove di dolo omissivo e non è stata valutata correttamente la peculiare natura imprenditoriale della società calcistica e la rilevanza temporale di operazioni anteriori all'ingresso in carica dei sindaci. Inoltre la Corte ha richiamato principi (Corte Cost., Sez. U.) relativi alla determinazione delle pene accessorie e i parametri dell'art. 133 c.p.

Norme richiamate

• art. 216 legge fallimentare (R.D. n. 267/1942)

  Disciplina le fattispecie di bancarotta; la Corte richiama l'inderogabilità di motivare la determinazione delle pene accessorie alla luce delle modifiche costituzionali e della giurisprudenza costituzionale

• art. 217 e art. 223 legge fallimentare (R.D. n. 267/1942)

  Norme richiamate in relazione alle fattispecie di responsabilità per bancarotta e al concorso di soggetti diversi (amministratori, sindaci)

• art. 2403 cod. civ.

  Definisce i compiti del collegio sindacale (vigilanza sull'osservanza della legge, principi di corretta amministrazione, adeguatezza assetto organizzativo, amministrativo e contabile) e fonda i doveri di controllo impugnati

• art. 2406 cod. civ.

  Attribuisce al collegio sindacale il potere di convocare l'assemblea e gli strumenti per reagire a omissioni degli amministratori; la Corte osserva che l'esercizio di tali poteri va valutato nel contesto temporale e normativo di riferimento

• art. 2409 cod. civ.

  Prevede la possibilità per chi rilevi irregolarità gravi di denunciare i fatti al tribunale; la Corte sottolinea che il potere del collegio sindacale di ricorrere al tribunale è stato introdotto dal d.lgs. n. 6/2003 e non è applicabile retroattivamente ai fatti anteriori

• art. 2407 comma 2 cod. civ.

  Stabilisce la responsabilità solidale dei sindaci per fatti degli amministratori se il danno non si sarebbe prodotto con una vigilanza conforme ai doveri di carica

• art. 40 cod. pen., comma finale (concorso di persone nel reato)

  La Corte ricorda che il concorso omissivo dei sindaci richiede prova di un'apporto causale e di dolo (anche eventuale); non può fondarsi soltanto sulla posizione di garanzia

• art. 133 cod. pen.

  Criteri di determinazione della pena che devono essere considerati anche per le pene accessorie quando la legge non fissa una durata; la Corte richiama l'obbligo motivazionale quando la durata è fuori dalla media edittale

• Corte Costituzionale sent. n. 222/2018

  Ha inciso sull'illegittimità di parti della disciplina delle pene accessorie fallimentari; la Cassazione l'ha richiamata nel valutare la legittimità del concordato sulla pena e la determinazione delle pene accessorie

• Sez. U. Cassazione, n. 28910/2019 (Suraci)

  Giurisprudenza di legittimità che impone la determinazione delle pene accessorie con riferimento ai criteri dell'art. 133 c.p., evitando automatismi con la pena principale

Massime di principio

• La responsabilità penale del componente del collegio sindacale per bancarotta non può fondarsi solo sulla posizione di garanzia: occorrono elementi indiziari specifici che dimostrino un'omissione dolosa e un apporto causale concreto all'evento di depauperamento patrimoniale
• Il giudizio controfattuale è essenziale: il giudice deve valutare se, se l'organo di controllo avesse svolto effettivamente le attività richieste, il depauperamento si sarebbe comunque verificato; senza questo accertamento la qualificazione in concorso omissivo è carente
• Non è imputabile ai sindaci il concorso omissivo rispetto a condotte compiute previamente alla loro nomina salvo prova di un contributo causale concreto alle distorsioni successive
• I poteri processuali e sostanziali del collegio sindacale (ispezioni, richiesta documentazione, convocazione assemblea, denuncia al tribunale) vanno valutati nel loro contesto temporale e normativo: il potere di ricorso ex art. 2409 c.c. è applicabile solo dopo l'entrata in vigore della norma che lo ha esteso al collegio sindacale
• Nelle società con oggetto imprenditoriale peculiare (es. società sportive) il sindaco non può sopprimere automaticamente le scelte imprenditoriali: il controllo ha limiti e richiede una calibrata valutazione della congruità delle scelte rispetto all'oggetto sociale
• Quanto alle pene accessorie, la loro durata deve essere motivata caso per caso secondo i criteri dell'art. 133 c.p.; tuttavia, accordi di concordato in appello e rinuncia a specifici motivi possono incidere sull'ammissibilità delle censure in Cassazione
• In fase di impugnazione è fondamentale sollevare e documentare con precisione il vizio motivazionale; la mera affermazione generica che "se i sindaci avessero fatto di più tutto sarebbe stato evitato" non sostituisce il necessario esame probatorio e controfattuale