Risposta n. 341 del 23/08/2019

Abuso del diritto in una riorganizzazione societaria con newco, cessione di quote rivalutate e fusione inversa

La risposta dell’Agenzia delle Entrate n. 341 riguarda un articolato progetto di riassetto di ETA S.r.l. finalizzato al passaggio generazionale della società e alla fuoriuscita dei soci di prima generazione. L’Amministrazione esamina la sequenza di operazioni prospettata alla luce dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, con specifico riferimento alle imposte sui redditi.

Fattispecie e contesto societario

ETA nasce nel 2001 per svolgere la stessa attività già esercitata da ETA SNC, società di persone fondata nel 1977 dai fratelli ALFA ed EPSILON. La società di capitali è stata costituita per accompagnare la crescita aziendale e opera tramite un contratto di affitto d’azienda con ETA SNC, rinnovato a ogni scadenza.

La compagine sociale di ETA è divisa tra due nuclei familiari:

• la famiglia di ALFA, complessivamente titolare del 50% del capitale sociale, composta da ALFA, BETA, GAMMA e DELTA;
• la famiglia di EPSILON, titolare del restante 50%, composta da EPSILON e ZETA.

Nel tempo i soci fondatori hanno manifestato l’intenzione di ritirarsi dalla gestione, lasciando spazio ai figli GAMMA e ZETA, che però inizialmente non avevano accettato incarichi gestori per ragioni di autonomia operativa. La società, inoltre, dal 2015 ha registrato un calo costante del fatturato e degli utili, e tra i soci si sono consolidate divergenze sulla strategia futura: da un lato i fondatori ritengono il mercato saturo, dall’altro i soci di seconda generazione intendono rafforzare struttura commerciale e tecnica, ricorrere a consulenze di mercato e aprirsi a nuovi segmenti, come quello delle apparecchiature per la grande distribuzione.

Il progetto di riorganizzazione prospettato

Per realizzare il passaggio generazionale e la separazione tra soci uscenti e soci subentranti, gli istanti prospettano le seguenti operazioni:

• costituzione di una newco in forma di S.r.l., partecipata al 50% da GAMMA e al 50% da ZETA;
• cessione alla newco delle quote di ETA detenute dai soci diversi da GAMMA e ZETA, previa rivalutazione ai sensi dell’articolo 1, comma 1054, della legge n. 145 del 2018;
• rinnovo del contratto di affitto d’azienda tra ETA SNC ed ETA, nonché del contratto di locazione dei fabbricati industriali;
• acquisto da parte della newco del 7,5% delle quote di ETA detenute da ZETA, così che i soci di seconda generazione arrivino a detenere ciascuno il 10% di ETA nella fase intermedia e poi, a regime, il 50% ciascuno;
• fusione inversa, con incorporazione della newco in ETA.

Gli istanti precisano anche che:

• ALFA ed EPSILON non intendono modificare l’attività svolta da ETA SNC né disinvestire rispetto a tale società;
• il patrimonio netto risultante dal bilancio chiuso al 31 dicembre 2018, pari a euro 9.525.835, rappresenterebbe l’effettivo patrimonio di ETA;
• la newco avrebbe capitale di euro 10.000 e non prevederebbe clausole particolari nello statuto, poiché destinata a confluire in ETA;
• per ZETA non è stata considerata, al momento, la rivalutazione delle quote prima della cessione del 7,5%;
• GAMMA e ZETA non avrebbero risorse proprie né capacità di credito per finanziare l’acquisto, sicché il debito sarebbe ripagato con risorse di ETA;
• è previsto un pagamento immediato entro 30 giorni dalla fusione per un importo non superiore al 50% del corrispettivo, mentre il residuo sarebbe oggetto di garanzie da concordare;
• i soci uscenti non rimarranno coinvolti nella gestione di ETA;
• non sono previste, nel breve o medio termine, ulteriori operazioni straordinarie che coinvolgano ETA e ETA SNC.

Il quesito posto all’Agenzia

I soci chiedono se l’intera operazione possa qualificarsi come abuso del diritto. Il punto centrale è verificare se la combinazione tra:

• costituzione della newco;
• rivalutazione e cessione delle quote dei soci uscenti;
• successiva fusione inversa;

costituisca una costruzione artificiosa finalizzata soltanto a ottenere un vantaggio fiscale oppure se sia invece giustificata da ragioni extrafiscali non marginali, in particolare dal passaggio generazionale e dal riassetto gestionale della società.

Soluzione interpretativa proposta dagli istanti

Gli istanti sostengono che non vi sia abuso del diritto per più ragioni.

In primo luogo, ritengono che gli strumenti prescelti siano coerenti con la finalità di preservare la continuità aziendale e di trasferire la gestione ai soci di seconda generazione. La cessione delle partecipazioni a una newco appositamente costituita sarebbe, nel contesto descritto, la soluzione fisiologica e sostanzialmente obbligata, dato che i soci subentranti non disporrebbero di liquidità o credito sufficiente per acquistare direttamente le quote. La fusione finale sarebbe una conseguenza naturale e necessaria.

In secondo luogo, gli istanti osservano che l’alternativa del recesso non sarebbe sovrapponibile alla cessione, perché il recesso è possibile solo nei casi previsti dal codice civile e dallo statuto, condizioni che nel caso concreto mancherebbero. Inoltre, una pretesa elusività dell’operazione imporrebbe al contribuente sempre la scelta fiscalmente più onerosa.

Quanto al profilo fiscale, la rivalutazione delle partecipazioni sarebbe legittima e il relativo risparmio d’imposta non potrebbe considerarsi indebito, analogamente a quanto avviene in altre ipotesi di cessione di partecipazioni rivalutate in società con rilevanti plusvalori latenti.

Infine, gli istanti richiamano ragioni extrafiscali non marginali, individuandole nel passaggio generazionale, nelle esigenze di riorganizzazione gestionale e nelle possibili criticità connesse alla premorienza di ALFA e, in misura ridotta, di BETA, anche alla luce della presenza di un’altra figlia interdetta, THETA, che potrebbe determinare l’intervento del giudice tutelare o del tribunale.

Normativa e prassi richiamate

Nel parere l’Agenzia richiama in particolare:

• l’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, in materia di abuso del diritto;
• l’articolo 2, comma 2, del decreto-legge n. 282 del 2002, come modificato;
• l’articolo 47, comma 7, del TUIR;
• l’articolo 2473 del codice civile, in tema di recesso del socio;
• la circolare n. 9/E del 1° aprile 2016, sui requisiti dell’istanza di interpello antiabuso;
• la circolare n. 16/E del 22 aprile 2005, sulla utilizzabilità della partecipazione rideterminata in caso di recesso atipico.

Il ragionamento dell’Agenzia delle Entrate

L’Agenzia osserva preliminarmente che, ai fini dell’interpello antiabuso, l’istanza deve indicare in modo puntuale il settore impositivo e le norme di riferimento potenzialmente violate. Precisa inoltre che non entra nella verifica della corretta quantificazione dei valori contabili o fiscali indicati dal contribuente.

Nel merito, l’Amministrazione riconosce che l’obiettivo economico dichiarato è concentrare proprietà e gestione di ETA in capo a GAMMA e ZETA, consentendo ai soci non interessati a proseguire l’attività di uscire definitivamente dalla compagine. Tuttavia, ritiene che la sequenza prospettata costituisca una costruzione artificiosa per conseguire tale risultato con un vantaggio fiscale indebito.

Secondo l’Agenzia:

• il recesso tipico, attuato tramite annullamento della partecipazione e rimborso secondo l’articolo 2473 c.c., genera per il socio recedente un reddito di capitale per la parte eccedente il costo fiscale della partecipazione;
• il recesso atipico, tramite cessione onerosa a soci o terzi, produce invece un reddito diverso di natura finanziaria;
• la rivalutazione delle quote ex articolo 2, comma 2, del decreto-legge n. 282 del 2002 è utilizzabile nel recesso atipico, ma non nel recesso tipico, perché in quest’ultimo caso le somme ricevute dal socio costituiscono utile per la parte eccedente il costo fiscale originario.

Di conseguenza, con l’operazione proposta i soci uscenti si precostituiscono le condizioni per realizzare un risultato economico assimilabile a un recesso atipico, pur in presenza di una situazione che, in assenza della costruzione societaria, sarebbe riconducibile a un recesso tipico non agevolabile con rivalutazione. Il vantaggio fiscale individuato consiste nel risparmio derivante dal pagamento dell’imposta sostitutiva sul valore rivalutato, in luogo della ritenuta del 26% sui redditi di capitale.

Il parere dell’Agenzia: abuso del diritto

L’Agenzia conclude che l’operazione è abusiva ai sensi dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000 per tre ordini di motivi:

• il vantaggio fiscale è indebito, perché deriva dall’aggiramento delle disposizioni applicabili al recesso tipico, che non consentono di valorizzare la rivalutazione delle quote;
• la sequenza di atti è priva di sostanza economica, perché composta da negozi superflui e non coerenti con normali logiche di mercato;
• non emergono valide ragioni extrafiscali non marginali, anche organizzative o gestionali, idonee a giustificare l’insieme delle operazioni.

Pur non mettendo in discussione in astratto l’obiettivo di passare la società ai soci di seconda generazione, l’Agenzia rileva che tale obiettivo potrebbe essere conseguito direttamente mediante recesso tipico, previamente concordato con gli altri soci. La costruzione prospettata appare quindi, secondo l’Ufficio, funzionale soprattutto all’abbattimento del carico tributario dei soci uscenti.

Conclusioni operative

La risposta n. 341 qualifica dunque la riorganizzazione come abuso del diritto. L’elemento decisivo è che l’operazione, pur formalmente articolata in più passaggi societari e negoziali, mira essenzialmente a trasformare il trattamento fiscale dell’uscita dei soci di prima generazione, beneficiando della rivalutazione delle quote in un contesto in cui, secondo l’Agenzia, tale vantaggio non sarebbe spettante.

La conclusione pratica è che, nell’impostazione dell’Amministrazione, la sequenza costituita da costituzione della newco, acquisto delle quote rivalutate, ulteriore acquisto di una quota da ZETA e fusione inversa non supera il test antielusivo dell’articolo 10-bis, perché non sorretta da un’effettiva sostanza economica distinta dal risparmio d’imposta.