Sentenza n. 4347/2026 - Roma, Sezione 4Q

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la determinazione regionale di quantificazione della quota di payback posta a suo carico, nonché il decreto ministeriale del 6 luglio 2022, il decreto ministeriale del 6 ottobre 2022 e l'accordo Stato-Regioni del 7 novembre 2019. Ha dedotto, in via derivata e propria, la violazione del principio di irretroattività, della certezza del diritto, del legittimo affidamento, della ragionevolezza e proporzionalità, del diritto di proprietà e della libertà d'impresa; la violazione dell'art. 9-ter del d.l. n. 78/2015 e il difetto dei presupposti. Ha contestato inoltre la fissazione uniforme del tetto regionale al 4,4 per cento senza differenziazioni tra Regioni e annualità, il difetto di istruttoria, la violazione dei principi di tempestività e correttezza nelle gare pubbliche, l'omessa verifica degli effetti del payback sulle offerte, la mancata comunicazione di avvio del procedimento, il difetto di trasparenza e motivazione, l'erroneità del calcolo dell'importo dovuto, l'inclusione dell'IVA e dei servizi accessori nel fatturato, nonché l'illegittimità costituzionale dell'art. 9-ter del d.l. n. 78/2015 per violazione degli artt. 3, 23 e 53 Cost. e il contrasto con l'art. 1 del Primo Protocollo addizionale CEDU, gli artt. 16 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea e l'art. 28 TFUE.

La decisione

Il TAR ha rigettato le censure rivolte agli atti statali e ai profili generali del meccanismo di payback, richiamando la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024. Ha ritenuto che il sistema fosse già conoscibile dal 2015, prima delle gare e della conclusione dei contratti, sicché gli atti del 2019 e del 2022 hanno reso operative procedure già previste senza introdurre retroattivamente l'obbligo sostanziale. Il payback è stato ritenuto estraneo alle procedure di gara, poiché incide ex post sulla sfera patrimoniale complessiva del fornitore e non modifica né la fornitura né il prezzo contrattuale. È stata ritenuta legittima la fissazione del tetto regionale al 4,4 per cento, coincidente con il tetto nazionale, non essendo ravvisabile un interesse dell'impresa a una diversa e potenzialmente minore soglia regionale. Sono stati ritenuti sufficientemente chiari i criteri di calcolo fondati sulla voce BA0210 del modello CE e sul fatturato al lordo dell'IVA; i servizi accessori non dovrebbero rientrare nel fatturato dei dispositivi medici, ma la loro eventuale inclusione dipende da una non corretta contabilizzazione. Il TAR ha invece dichiarato inammissibili per difetto di giurisdizione le censure rivolte direttamente alla determinazione regionale individuale e al quantum richiesto. L'attività regionale è stata qualificata come meramente tecnico-contabile, vincolata e priva di esercizio di potere autoritativo, inserita in un rapporto obbligatorio avente a oggetto un diritto soggettivo patrimoniale al corretto calcolo della somma. La controversia sul quantum debeatur appartiene quindi al giudice ordinario. La causa può essere riassunta davanti a quest'ultimo entro tre mesi dal passaggio in giudicato. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. n. 78/2015, convertito dalla l. n. 125/2015

  «in misura pari all’incidenza percentuale del proprio fatturato sul totale della spesa per l’acquisto di dispositivi medici a carico del Servizio sanitario regionale»

  La disposizione pone a carico delle aziende fornitrici una quota del ripiano del superamento del tetto di spesa, determinata secondo percentuali e criteri stabiliti dalla legge.

• art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. n. 78/2015

  «l’elenco delle aziende fornitrici soggette al ripiano per ciascun anno, previa verifica della documentazione contabile»

  Per gli anni 2015-2018 attribuisce alle Regioni e alle Province autonome il compito di individuare le imprese soggette al ripiano e imporre il pagamento sulla base di presupposti già determinati a livello statale.

• art. 23 Cost.

  Il payback costituisce una prestazione patrimoniale imposta, ma la riserva di legge è rispettata perché la disciplina individua soggetti obbligati, oggetto della prestazione e criteri generali di determinazione.

• art. 3 Cost.

  La Corte costituzionale ha escluso che il meccanismo violi irragionevolmente uguaglianza e proporzionalità.

• art. 41 Cost.

  Il meccanismo è stato ritenuto ragionevole e proporzionato rispetto all'obiettivo di razionalizzazione della spesa sanitaria e di tutela della salute.

• art. 11 c.p.a.

  In caso di declinatoria della giurisdizione, la controversia può essere riassunta davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia.

• art. 74 c.p.a.

  «nel caso in cui ravvisi […] la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata»

  Ha giustificato l'adozione della sentenza in forma semplificata, mediante richiamo a precedenti conformi.

• art. 1 del Primo Protocollo addizionale CEDU

  La disciplina del payback non è stata ritenuta lesiva del diritto di proprietà, alla luce della conoscibilità ex ante dell'obbligo e della sua proporzionalità.

• artt. 16 e 52 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea

  Le censure basate sulla libertà d'impresa e sui limiti alle restrizioni dei diritti fondamentali sono state ritenute infondate, in coerenza con la valutazione della Corte costituzionale.

Massime di principio

• Il meccanismo di payback sui dispositivi medici riferito agli anni 2015-2018 non viola, di per sé, il principio di irretroattività né il legittimo affidamento quando l'obbligo di concorrere al ripiano e i suoi criteri essenziali erano già previsti dalla legge prima delle gare e della conclusione dei contratti; gli atti successivi che rendono operativo il sistema non innovano retroattivamente sull'obbligazione sostanziale.
• Il payback opera ex post sulla sfera patrimoniale complessiva dell'impresa fornitrice e non modifica l'oggetto, il prezzo o l'esito delle procedure di gara; non è quindi soggetto ai principi propri della verifica dell'anomalia dell'offerta o della rimodulazione dei contratti pubblici per il solo fatto di incidere sulla redditività dell'impresa.
• Le Regioni e le Province autonome, nell'attuazione del payback 2015-2018, esercitano attività vincolata, tecnico-contabile e riepilogativa: non determinano il tetto di spesa, non certificano il suo superamento e non definiscono la quota complessiva di ripiano, competenze spettanti allo Stato.
• La controversia relativa alla correttezza del fatturato e del quantum della quota di payback individualmente richiesta riguarda un diritto soggettivo patrimoniale e, non implicando l'esercizio di potere autoritativo o discrezionale, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, anche se l'atto regionale è formalmente denominato provvedimento.
• Nel calcolo del superamento del tetto di spesa per dispositivi medici, il fatturato rilevante è quello al lordo dell'IVA, mentre i servizi accessori devono essere distinti dal prezzo dei dispositivi medici; l'eventuale loro inclusione dipende da una non corretta contabilizzazione e può essere contestata davanti al giudice ordinario quale questione relativa al quantum debeatur.

Come è indicizzato