Sentenza n. 2150/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda l'accesso di un concorrente collocato al secondo posto all'offerta dell'aggiudicataria nella procedura per l'affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale nell'ambito territoriale unico di Trento. Novareti ha appellato la sentenza di primo grado deducendo: 1) violazione dei principi affermati dalla Corte di giustizia dell'Unione europea sulla necessità di un bilanciamento concreto tra riservatezza dei segreti tecnici e commerciali ed esigenze difensive, senza automatica prevalenza del diritto di accesso; 2) erroneità della valutazione di genericità delle ragioni poste a fondamento dell'oscuramento delle informazioni sulle iniziative per ottenere certificati bianchi, sull'evoluzione dei prezzi nella concessione e sugli accordi commerciali; 3) illegittima ostensione delle informazioni sui costi del personale e sul modello organizzativo, che l'appellante riconduceva al proprio know-how e alla propria strategia aziendale; 4) illegittima ostensione dei dati contabili relativi all'attività di distribuzione del gas, contenuti nei bilanci separati allegati all'offerta economica; 5) erronea ostensione dell'analisi costi-benefici; 6) riproposizione delle censure incidentali contro l'oscuramento di documenti dell'offerta di Italgas Reti, deducendo disparità di trattamento. Novareti contestava inoltre che l'interesse difensivo di Italgas potesse ritenersi in re ipsa in ragione del ridotto scarto di punteggio e sosteneva l'assenza di prova della necessaria strumentalità dell'accesso alle informazioni oscurate.

La decisione

L'appello è stato integralmente rigettato e la sentenza di primo grado è stata confermata. Il Consiglio di Stato ha affermato che l'esclusione dall'accesso di parti dell'offerta deve essere interpretata restrittivamente e richiede, ai sensi dell'art. 35, comma 4, del d.lgs. 36/2023, una dichiarazione motivata dell'operatore e la prova della natura di segreto tecnico o commerciale delle informazioni. Tale prova deve essere specifica e oggettiva, secondo i requisiti dell'art. 98 del codice della proprietà industriale: segretezza, valore economico derivante dalla segretezza e adozione di misure ragionevoli per mantenerla. Non è sufficiente richiamare genericamente il know-how, la strategia aziendale o il rischio di vantaggio competitivo per i concorrenti. Le motivazioni di Novareti sono state ritenute generiche o eccessivamente estese: per le informazioni sui certificati bianchi e sugli accordi commerciali non individuavano puntualmente le parti riservate; per i costi del personale e il modello gestionale riguardavano sostanzialmente l'intera organizzazione aziendale; per gli scenari energetici non giustificavano l'oscuramento dell'intera documentazione, essendo sufficiente omettere i riferimenti a terzi; per i dati dei bilanci separati non era dimostrata, in via generale, la natura segreta, trattandosi di dati confluiti in documenti soggetti a forme di pubblicità, salvo specifiche parti eventualmente riservate; per l'analisi costi-benefici difettavano specificità e proporzionalità. Il Collegio ha distinto l'impugnazione del provvedimento di oscuramento dall'istanza di accesso difensivo prevista dall'art. 35, comma 5. Quando l'oscuramento è annullato, il concorrente consegue l'accesso tramite la piattaforma digitale ai sensi dell'art. 36, comma 2, senza che sia necessario esaminare il nesso di indispensabilità difensiva. I principi della Corte di giustizia sul bilanciamento concreto tra riservatezza ed esigenze difensive non erano quindi decisivi nel giudizio, che riguardava soltanto la legittimità dell'oscuramento e non una domanda di accesso difensivo alle parti rimaste secretate. Quanto al ricorso incidentale riproposto da Novareti, il Collegio ha escluso la disparità di trattamento perché le dichiarazioni di riservatezza di Italgas erano più articolate e specifiche, sicché le situazioni poste a confronto non erano identiche. La domanda di Novareti volta a ottenere l'accesso ai documenti di Italgas è stata comunque dichiarata inammissibile, poiché non era stata preceduta da un'istanza di accesso difensivo ai sensi dell'art. 35, comma 5, e mirava ad accertare autonomamente un potere amministrativo non ancora esercitato. Spese compensate per la complessità e la parziale novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 35 d.lgs. 36/2023

  Il comma 4 subordina l'oscuramento alla dichiarazione motivata dell'operatore economico e alla prova che le informazioni costituiscano segreti tecnici o commerciali; il comma 5 disciplina l'accesso difensivo alle informazioni secretate, subordinandolo alla dimostrazione della loro indispensabilità per la tutela in giudizio.

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  comma 1; comma 2; comma 3

  Disciplina l'accesso dei concorrenti alle offerte tramite la piattaforma digitale e l'oscuramento delle parti sottratte all'accesso. L'annullamento del provvedimento di oscuramento consente l'accesso secondo le regole dei commi 1 e 2.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Vieta al giudice di pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati; la domanda autonoma di accesso proposta senza previa istanza all'amministrazione è quindi inammissibile.

• art. 116 c.p.a.

  Presuppone l'esistenza di una decisione dell'amministrazione, o del silenzio su un'istanza di accesso, da contestare con il rito speciale in materia di accesso.

• art. 22, comma 1, lettera d), l. 241/1990

  La nozione di documento amministrativo comprende anche documenti detenuti dalla pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, pur se di natura privatistica.

• art. 22, comma 2, l. 241/1990

  Richiama i principi di trasparenza e imparzialità dell'attività amministrativa, coerenti con l'interpretazione restrittiva delle ipotesi di esclusione dall'accesso.

• art. 98 d.lgs. 30/2005

  Definisce i segreti commerciali come informazioni segrete, dotate di valore economico in quanto segrete e sottoposte a misure ragionevolmente adeguate a mantenerle tali.

• art. 2598 c.c.

  È richiamato quale possibile strumento di tutela contro l'uso improprio delle informazioni acquisite tramite accesso, senza che l'accesso implichi autorizzazione alla divulgazione al pubblico.

Massime di principio

• L'oscuramento di parti dell'offerta di un operatore economico costituisce un'eccezione al principio di trasparenza e deve essere interpretato restrittivamente; spetta all'operatore che lo richiede indicare in modo puntuale le informazioni riservate e dimostrare che esse integrano un segreto tecnico o commerciale.
• Ai fini della sottrazione all'accesso, il richiamo generico al know-how, alla strategia aziendale, all'organizzazione interna o al possibile vantaggio competitivo non è sufficiente: l'operatore deve individuare l'oggetto, la funzione e il concreto vantaggio competitivo o tecnologico dell'informazione, dimostrandone segretezza, valore economico e adozione di misure ragionevoli di protezione.
• La richiesta di oscuramento non può estendersi indistintamente a interi documenti o categorie di informazioni quando le esigenze di riservatezza possono essere soddisfatte mediante l'omissione di specifici dati, quali i nominativi dei fornitori o di altri soggetti terzi; l'oscuramento deve essere proporzionato all'effettiva esigenza di tutela.
• L'impugnazione del provvedimento con cui la stazione appaltante accoglie una richiesta di oscuramento è distinta dall'istanza di accesso difensivo alle parti secretate. Se l'oscuramento viene annullato, il concorrente accede alla documentazione tramite la piattaforma digitale; se invece l'oscuramento resiste, l'accesso alle parti secretate richiede una specifica istanza fondata sull'indispensabilità della conoscenza per la tutela in giudizio.
• La domanda giudiziale di accesso difensivo non può essere proposta autonomamente in assenza di una previa istanza all'amministrazione e della relativa decisione, espressa o tacita, poiché il giudice amministrativo non può pronunciarsi su un potere amministrativo non ancora esercitato.
• La disparità di trattamento presuppone l'identità delle situazioni poste a confronto; dichiarazioni di riservatezza aventi contenuto e grado di specificità differenti possono legittimare valutazioni diverse della stazione appaltante.

Come è indicizzato