Sentenza n. 2840/2026 - Napoli, Sezione 9

Esito

La controversia

La ricorrente aveva presentato nel 2022 una proposta di partenariato pubblico-privato ai sensi del previgente d.lgs. 50/2016, cui erano seguite un’ulteriore proposta di altra impresa e, nel dicembre 2023, la proposta poi dichiarata di pubblico interesse. L’ASL, con la deliberazione impugnata, ha ritenuto di interesse pubblico la proposta più recente, rilevando che quelle anteriori erano state predisposte sotto la vigenza del d.lgs. 50/2016, risultavano incomplete nei contenuti tecnici e necessitavano di un significativo aggiornamento al d.lgs. 36/2023. La ricorrente ha dedotto: difetto di istruttoria e motivazione, irragionevolezza, contraddittorietà, illogicità, disparità di trattamento, sviamento e violazione dei principi di trasparenza, concorrenza, parità di trattamento, fiducia, buona fede e affidamento; violazione dell’art. 193 d.lgs. 36/2023 per avere l’amministrazione dichiarato l’interesse della proposta prima di completare le verifiche di compatibilità con la programmazione dell’ente; illegittima applicazione dello ius superveniens, sostenendo che le proposte anteriori avrebbero dovuto essere valutate secondo il quadro normativo vigente al momento della loro presentazione o essere aggiornate mediante interlocuzione con i proponenti; mancata informazione della presentazione della nuova proposta e mancata possibilità di adeguare le proposte al nuovo codice; questione pregiudiziale ex art. 267 TFUE sull’asserita incompatibilità dell’art. 193 d.lgs. 36/2023 con le direttive europee in materia di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione. È stata inoltre proposta istanza di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a. alla proposta dell’impresa controinteressata, già respinta con ordinanza.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo superfluo esaminare le eccezioni di inammissibilità in applicazione del principio della ragione più liquida. La fase preliminare del project financing, relativa all’individuazione della proposta di interesse pubblico, è distinta dalla successiva fase selettiva per l’affidamento della concessione: nella prima l’amministrazione esercita un’ampia, anzi amplissima, discrezionalità nella valutazione dell’esistenza dell’interesse pubblico, senza essere tenuta a scegliere la migliore proposta sulla base di criteri predeterminati né a svolgere una comparazione analitica assimilabile a una gara. Nel caso concreto, comunque, l’ASL aveva indicato nella relazione tecnica allegata alla delibera le ragioni della scelta: le proposte anteriori richiedevano rilevanti aggiornamenti normativi ed erano incomplete sotto il profilo tecnico, mentre la proposta prescelta risultava coerente con il quadro normativo vigente. La motivazione, seppure sintetica, è stata ritenuta sufficiente in relazione alla natura della fase procedimentale e all’assenza di un obbligo di motivazione rafforzata. È stata esclusa anche la violazione dell’art. 193 d.lgs. 36/2023: la delibera aveva dichiarato la proposta di interesse pubblico, senza ancora approvarla ai sensi del comma 2, sicché le ulteriori verifiche di convenienza, fattibilità, congruenza con la programmazione, validità degli atti e verifica del progetto potevano essere svolte successivamente. Non è stata ravvisata contraddizione tra la relazione tecnica, che indicava la necessità di ulteriori approfondimenti prima dell’approvazione, e la delibera, che si era limitata alla valutazione di interesse pubblico. Il TAR ha ritenuto legittima l’applicazione del d.lgs. 36/2023: la regola secondo cui la gara è disciplinata dalla normativa vigente alla pubblicazione del bando e resta insensibile allo ius superveniens riguarda le procedure avviate dalla pubblica amministrazione mediante bando o atto equivalente, non la fase preliminare avviata dall’iniziativa privata. I principi di fiducia e buona fede non imponevano all’ASL di sollecitare la ricorrente ad aggiornare la propria proposta; spettava al proponente, interessato alla prosecuzione dell’iniziativa, adeguarla spontaneamente al nuovo quadro normativo. È stata respinta anche la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, poiché la controversia non riguardava una mancata comparazione o pubblicità dei criteri, ma l’asserita omissione dell’amministrazione di informare i precedenti proponenti e consentire loro l’aggiornamento delle proposte, obbligo ritenuto insussistente. Le spese sono state compensate per la complessità fattuale e la novità di alcune questioni.

Norme richiamate

• art. 193 d.lgs. 36/2023

  La norma è richiamata nella versione applicabile prima del correttivo appalti.

  La fase preliminare di valutazione dell’interesse pubblico della proposta di partenariato pubblico-privato non coincide con la successiva approvazione della proposta né con la gara per l’affidamento della concessione. Le ulteriori verifiche possono precedere l’approvazione formale della proposta, ma non necessariamente la mera dichiarazione di interesse pubblico.

• art. 183 d.lgs. 50/2016

  È la disciplina sulla quale era stata presentata la proposta originaria della ricorrente; il suo riferimento al previgente codice non impedisce all’amministrazione di valutare la proposta alla luce del nuovo quadro normativo nella fase preliminare non avviata da bando.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  L'attribuzione e l'esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia.

  Il principio di fiducia non impone alla stazione appaltante di sollecitare il proponente privato ad adeguare una proposta al mutamento normativo sopravvenuto.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Nella procedura di gara le stazioni appaltanti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell'affidamento.

  I principi di buona fede e tutela dell’affidamento non sono stati interpretati come fonte di un obbligo dell’amministrazione di informare il proponente e invitarlo ad aggiornare la proposta privata al nuovo codice.

• art. 3 l. 241/1990

  Nella fase preliminare di scelta della proposta di project financing l’obbligo motivazionale è soddisfatto da una motivazione sintetica sulle ragioni di interesse pubblico e di preferenza, senza necessità di una comparazione analitica tra tutte le proposte.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La giurisprudenza richiamata esclude, nella fase caratterizzata da ampia discrezionalità sulla proposta di project financing, la necessità di un contraddittorio procedimentale assimilabile al preavviso di rigetto.

• art. 267 TFUE

  Il rinvio pregiudiziale non è necessario quando la questione europea prospettata non è decisiva rispetto alla concreta controversia e la fattispecie riguarda un obbligo comportamentale dell’amministrazione che il giudice esclude in base alla disciplina applicabile.

Massime di principio

• Nella fase preliminare del project financing a iniziativa privata, relativa alla valutazione dell’esistenza dell’interesse pubblico e all’eventuale individuazione del promotore, l’amministrazione esercita un’amplissima discrezionalità; tale fase non costituisce una gara per la scelta della migliore proposta sulla base di criteri predeterminati, diversamente dalla successiva procedura selettiva per l’affidamento della concessione.
• La dichiarazione di interesse pubblico di una proposta di partenariato pubblico-privato può precedere l’approvazione formale della proposta e le verifiche di convenienza, fattibilità, congruenza con la programmazione e validità tecnico-amministrativa, quando l’atto adottato non approvi ancora la proposta ai sensi della disciplina applicabile ma si limiti a valutarne l’interesse pubblico.
• Nella fase preliminare del project financing non è necessario un confronto analitico e predeterminato tra tutte le proposte; è sufficiente che l’amministrazione esponga, anche sinteticamente, le ragioni per cui ritiene una proposta coerente con l’interesse pubblico e le altre non adeguate, purché la motivazione non sia manifestamente illogica o arbitraria.
• La regola del tempus regit actum e dell’insensibilità della lex specialis allo ius superveniens, propria delle gare avviate dall’amministrazione mediante bando o atto equivalente, non si applica automaticamente alla fase preliminare di project financing avviata dall’iniziativa privata; l’amministrazione può valutare la proposta alla luce del quadro normativo vigente al momento della decisione.
• I principi di fiducia, buona fede e tutela dell’affidamento nei contratti pubblici non impongono all’amministrazione di sollecitare il proponente privato ad aggiornare una proposta presentata sotto la vigenza di una disciplina precedente; spetta al proponente coltivare il proprio interesse economico e adeguare spontaneamente la proposta al mutato quadro normativo.

Come è indicizzato