Corte di giustizia, Sentenza C-764/23

Refarming della banda 700 MHz e assegnazione dei diritti d'uso radiofonici

La pronuncia, resa in tre cause riunite su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato italiano, riguarda il riassetto della banda di frequenza 694-790 MHz nel settore televisivo digitale terrestre e la transizione tecnologica da DVB-T a DVB-T2. La Corte è chiamata a valutare la compatibilità di varie scelte normative e regolatorie italiane con il quadro UE delle comunicazioni elettroniche, la tutela giurisdizionale effettiva e il principio di concorrenza.

Fatti e procedimento principale

Le società Cairo Network, Europa Way e Persidera, operatori di rete DTT, hanno impugnato atti adottati nell'ambito del refarming della banda dei 700 MHz, tra cui delibere AGCOM che hanno definito:

• il nuovo piano nazionale di assegnazione delle frequenze DTT;
• i criteri di conversione dei precedenti diritti d'uso di multiplex DVB-T in capacità trasmissiva su multiplex DVB-T2;
• le modalità di assegnazione onerosa dell'ulteriore capacità disponibile.

Il giudice del rinvio segnala, tra l'altro, dubbi sulla limitazione della tutela a rimedi monetari, sull'indipendenza dell'AGCOM rispetto al legislatore nazionale, sulla mancata conversione per equivalente dei diritti preesistenti, sulla necessità di misure strutturali per rimediare a passate irregolarità del mercato audiovisivo italiano e sulla tutela del legittimo affidamento di alcuni operatori.

Normativa rilevante richiamata

La Corte richiama in particolare:

• l'articolo 267 TFUE;
• l'articolo 19 TUE e l'articolo 47 della Carta;
• la direttiva 2002/21/CE (direttiva quadro), in particolare gli articoli 3, 4, 8 e 9;
• la direttiva 2002/20/CE (direttiva autorizzazioni), in particolare gli articoli 5, 7 e 14;
• la direttiva 2002/77/CE, in particolare l'articolo 4;
• la decisione (UE) 2017/899 sullo spettro 470-790 MHz;
• la direttiva (UE) 2018/1972, solo come parametro evocato ma non applicabile ratione temporis, poiché la normativa italiana è anteriore al 21 dicembre 2020.

Tutela giurisdizionale effettiva e limiti ai poteri del giudice nazionale

Sulla prima questione, la Corte afferma che l'articolo 4, paragrafo 1, della direttiva quadro, letto alla luce dell'articolo 19 TUE e dell'articolo 47 della Carta, non osta a una disciplina nazionale che, nei ricorsi contro atti di assegnazione di diritti d'uso nel contesto del refarming, limiti gli effetti dell'annullamento al risarcimento pecuniario e la tutela cautelare al pagamento di una provvisionale.

La Corte sottolinea che il diritto dell'Unione non impone un particolare tipo di rimedio processuale, ma esige il rispetto dei principi di equivalenza ed effettività. In questo caso, la limitazione è ammissibile se il risarcimento può compensare integralmente il danno subito. La Corte valorizza anche l'esigenza di non compromettere il refarming della banda 700 MHz, che ha rilievo strategico per lo sviluppo della 5G e per l'assenza di interferenze dannose tra Stati membri.

Ruolo del legislatore nazionale e indipendenza dell'ANR

Sulle seconde questioni, la Corte ritiene che gli articoli 3, 8 e 9 della direttiva quadro non ostino a che il legislatore nazionale disciplini l'assegnazione dell'ulteriore capacità trasmissiva mediante una procedura onerosa e stabilisca alcuni principi e condizioni di partecipazione.

Tale intervento è però legittimo solo se non priva l'autorità nazionale di regolamentazione di un margine di discrezionalità sostanziale nella definizione delle modalità tecniche della procedura. In altre parole, il legislatore può fissare principi generali, ma non sostituirsi all'ANR nell'esercizio delle sue funzioni di regolazione. Nel caso di specie, la Corte ritiene che i principi fissati dalla normativa italiana non eliminino, in astratto, tale margine dell'AGCOM.

Mancata conversione per equivalente dei diritti d'uso preesistenti

Sulla terza serie di questioni, la Corte esclude che il diritto UE imponga una conversione per equivalente dei precedenti diritti d'uso di multiplex DVB-T in diritti DVB-T2. Né la direttiva quadro, né la direttiva autorizzazioni, né la direttiva concorrenza prevedono un obbligo generale di conservazione integrale delle capacità originarie in caso di transizione tecnologica.

La Corte osserva però che le assegnazioni devono rispettare criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati, e che le autorità nazionali devono anche assicurare una concorrenza effettiva e non falsata. Di conseguenza, la mancata conversione per equivalente è compatibile con il diritto UE se non è necessaria per preservare la concorrenza e se gli operatori non hanno ricevuto dall'amministrazione garanzie precise, incondizionate e concordanti sul mantenimento della capacità trasmissiva in caso di refarming.

Legittimo affidamento

La Corte riconosce che il principio di tutela del legittimo affidamento può essere invocato quando l'amministrazione abbia fornito assicurazioni precise e affidabili. Nel caso della Cairo Network, le indicazioni contenute nel bando originario, che richiamavano i sistemi DVB e i loro sviluppi successivi, la possibilità di una frequenza di analoga copertura e durata e una concessione ventennale, possono integrare tali assicurazioni. Spetta tuttavia al giudice nazionale verificare se, nel caso concreto, esse siano sufficienti a fondare il legittimo affidamento allegato.

Misure strutturali e riequilibrio del mercato audiovisivo

Sulle ultime questioni, la Corte ritiene che gli articoli 8 e 9 della direttiva quadro, gli articoli 5, 7 e 14 della direttiva autorizzazioni e l'articolo 4 della direttiva concorrenza non impongano, di per sé, misure strutturali per correggere pregresse irregolarità del mercato audiovisivo o delle precedenti assegnazioni di frequenze.

Tali misure sono richieste solo se le altre misure adottate dalle autorità competenti non sono sufficienti a porre rimedio alle notevoli distorsioni della concorrenza eventualmente persistenti. La Corte rileva che, nel fascicolo, non emerge in modo sufficientemente chiaro che le irregolarità storiche continuino a produrre effetti concorrenziali tali da imporre misure strutturali. La valutazione finale è rimessa al giudice del rinvio.

Dispositivo

La Corte conclude, in sintesi, che:

• la limitazione della tutela ai rimedi pecuniari è compatibile con il diritto UE, se il risarcimento è integrale;
• il legislatore nazionale può fissare principi generali per la procedura onerosa, senza svuotare la discrezionalità dell'ANR;
• la conversione per equivalente dei diritti d'uso non è imposta in via generale;
• il principio del legittimo affidamento può operare solo in presenza di assicurazioni amministrative precise;
• misure strutturali non sono obbligatorie se misure meno incisive bastano a eliminare le distorsioni concorrenziali.