Direttiva 2005/56

Fusioni transfrontaliere delle società di capitali

La direttiva 2005/56/CE istituisce un quadro comune per facilitare le fusioni tra società di capitali di Stati membri diversi, superando gli ostacoli giuridici e amministrativi che possono compromettere il mercato unico. L’impianto è volto a garantire certezza del diritto, tutela di soci, creditori e lavoratori e coordinamento tra autorità nazionali competenti, lasciando agli Stati membri il potere di scegliere forme e mezzi di attuazione entro i limiti fissati dalla direttiva.

Obiettivi e logica dell’armonizzazione

La direttiva mira a rendere effettivamente possibili le fusioni transfrontaliere quando il diritto nazionale consente fusioni tra i tipi societari interessati. Salvo diversa previsione della direttiva, ogni società e ogni terzo restano soggetti alle formalità e alle disposizioni nazionali applicabili alle fusioni interne, purché tali norme non introducano restrizioni ingiustificate alla libertà di stabilimento o alla circolazione dei capitali.

Ambito di applicazione e definizioni

La disciplina si applica alle fusioni tra società di capitali costituite secondo il diritto di uno Stato membro e aventi sede sociale, amministrazione centrale o centro di attività principale nella Comunità, a condizione che almeno due società siano soggette a leggi di Stati membri diversi (articolo 1).

Ai fini della direttiva:

• "società di capitali" comprende le società di cui all’articolo 1 della direttiva 68/151/CEE e altre società dotate di personalità giuridica e capitale sociale, con patrimonio distinto che risponde dei debiti sociali, purché soggette a garanzie equivalenti a tutela di soci e terzi;
• la "fusione" può avvenire mediante incorporazione in una società preesistente, costituzione di una nuova società, oppure incorporazione della società da parte dell’unica controllante, con eventuale conguaglio in contanti non superiore al 10% del valore nominale, o della parità contabile in mancanza di valore nominale.

L’articolo 3 estende la disciplina anche quando almeno uno Stato membro consenta un conguaglio superiore al 10%. Gli Stati membri possono escludere le cooperative; restano fuori anche gli organismi di investimento collettivo a capitale variabile/rimborsabile, con equiparazione a rimborso degli atti finalizzati a mantenere stabile la quotazione rispetto al valore netto d’inventario.

Condizioni nazionali, controlli pubblicistici e protezione di terzi

L’articolo 4 conferma che le fusioni sono possibili solo tra tipi di società che il diritto nazionale consente di fondere. Ciascuna società deve rispettare la propria legge nazionale; se quest’ultima consente opposizioni dell’autorità per motivi di interesse pubblico nelle fusioni interne, la stessa possibilità opera anche nelle fusioni transfrontaliere, salvo applicazione dell’articolo 21 del regolamento (CE) n. 139/2004.

Le formalità e le regole nazionali rilevano in particolare per:

• il processo decisionale sulla fusione;
• la protezione di creditori e obbligazionisti;
• la tutela dei possessori di titoli o quote;
• la protezione dei lavoratori per i diritti diversi da quelli disciplinati dall’articolo 16;
• l’eventuale tutela dei soci di minoranza dissenzienti.

Progetto comune di fusione e pubblicità

L’articolo 5 impone agli organi di direzione o amministrazione di tutte le società partecipanti di predisporre un progetto comune di fusione transfrontaliera con contenuti minimi obbligatori. Tra questi figurano l’identificazione delle società, il rapporto di cambio, il conguaglio in contanti, le modalità di assegnazione delle quote o azioni, le ripercussioni sull’occupazione, la decorrenza dei diritti agli utili e della rilevanza contabile delle operazioni, i diritti riconosciuti ai titolari di diritti speciali, le informazioni su vantaggi particolari a esperti e amministratori, l’atto costitutivo e lo statuto della società risultante, le informazioni sul coinvolgimento dei lavoratori, la valutazione degli elementi patrimoniali trasferiti e la data di chiusura dei conti utilizzata per definire le condizioni della fusione.

L’articolo 6 richiede che il progetto sia pubblicato per ciascuna società secondo le modalità dell’articolo 3 della direttiva 68/151/CEE, almeno un mese prima dell’assemblea generale chiamata a deliberare. Inoltre, devono essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale nazionale, per ciascuna società, la forma, denominazione e sede, il registro e il numero di iscrizione, nonché le modalità di esercizio dei diritti di creditori e soci di minoranza e l’indirizzo per ottenere informazioni gratuite ed esaurienti.

Relazioni dell’organo amministrativo e degli esperti

L’articolo 7 impone una relazione dell’organo di direzione o amministrazione destinata ai soci, che illustri e giustifichi gli aspetti giuridici ed economici della fusione e spieghi le conseguenze per soci, creditori e lavoratori. La relazione deve essere resa disponibile almeno un mese prima dell’assemblea; se esiste, il parere dei rappresentanti dei lavoratori va allegato.

L’articolo 8 prevede una relazione di esperti indipendenti, disponibile almeno un mese prima dell’assemblea. La direttiva consente però una relazione unica per tutte le società, se richiesta congiuntamente. Gli esperti possono chiedere tutte le informazioni necessarie e la relazione deve contenere almeno gli elementi previsti per le fusioni nazionali dalla direttiva 78/855/CEE. La relazione non è necessaria se tutti i soci di ciascuna società vi rinunciano.

Approvazione assembleare e certificato preliminare

L’articolo 9 attribuisce all’assemblea generale di ciascuna società il potere di approvare il progetto comune dopo aver esaminato le relazioni. L’assemblea può subordinare la fusione all’approvazione espressa delle modalità di partecipazione dei lavoratori nella società risultante. La direttiva precisa inoltre che non è necessario richiedere l’approvazione assembleare della società incorporante se ricorrono le condizioni già previste dalla direttiva 78/855/CEE.

L’articolo 10 impone agli Stati membri di designare l’organo giurisdizionale, il notaio o altra autorità competente per controllare la legittimità della parte procedurale relativa a ciascuna società soggetta al loro diritto. Tale autorità rilascia senza indugio un certificato definitivo di regolare adempimento degli atti e delle formalità preliminari. Se il diritto nazionale prevede un controllo del rapporto di cambio o una compensazione per i soci di minoranza, tale procedura opera solo in presenza delle condizioni indicate nella direttiva; il certificato può essere rilasciato anche se la procedura è già avviata, ma deve darne menzione.

Controllo finale, efficacia e registrazione

L’articolo 11 affida all’autorità dello Stato della società risultante il controllo di legittimità della fase finale della fusione e, se del caso, della costituzione della nuova società. Il controllo verte, in particolare, sulla corrispondenza tra il progetto approvato negli stessi termini da tutte le società e, quando necessario, sulla corretta disciplina della partecipazione dei lavoratori. Il certificato preliminare deve essere trasmesso entro sei mesi dal rilascio.

L’articolo 12 stabilisce che la data di efficacia della fusione è determinata dalla legge dello Stato cui è soggetta la società risultante, e deve essere successiva al completamento dei controlli dell’articolo 11.

L’articolo 13 disciplina la pubblicità della realizzazione della fusione nel registro di ciascuno Stato membro interessato e la comunicazione immediata al registro della società risultante; la precedente iscrizione viene cancellata solo dopo la notifica di efficacia.

Effetti giuridici della fusione

L’articolo 14 definisce gli effetti della fusione a partire dalla data di efficacia:

• nelle fusioni per incorporazione o per incorporazione della società interamente controllante, tutto il patrimonio attivo e passivo della società incorporata passa alla incorporante, i soci della incorporata diventano soci della incorporante e la società incorporata si estingue;
• nelle fusioni mediante nuova società, l’intero patrimonio delle società partecipanti passa alla nuova società, i soci diventano soci di quest’ultima e le società si estinguono.

Se il diritto nazionale richiede formalità particolari per l’opponibilità ai terzi del trasferimento di determinati beni, diritti o obbligazioni, tali formalità sono adempiute dalla società risultante. I diritti e obblighi derivanti dai contratti di lavoro o dai rapporti di lavoro in essere alla data di efficacia si trasferiscono alla società risultante. Inoltre, non si scambiano quote della società incorporante con quelle della incorporata detenute dalla incorporante stessa o dalla incorporata stessa.

Formalità semplificate nelle operazioni infragruppo

L’articolo 15 introduce semplificazioni per la fusione per incorporazione quando la società incorporante detiene tutte le quote e tutti i titoli con diritto di voto della società incorporata. In tal caso non si applicano alcune previsioni del progetto comune, la relazione degli esperti, l’approvazione assembleare della incorporata e la norma sullo scambio di quote. Se la partecipazione è almeno del 90% ma non totale, relazione degli esperti e documenti di controllo sono richiesti solo se previsti dal diritto nazionale applicabile.

Partecipazione dei lavoratori

L’articolo 16 contiene la disciplina più rilevante per il diritto del lavoro societario. In via generale, la società risultante è soggetta alle regole di partecipazione dei lavoratori vigenti nello Stato della sede sociale. Tuttavia, questa soluzione non si applica quando:

• almeno una delle società partecipanti ha, nei sei mesi precedenti la pubblicazione del progetto, una media superiore a 500 lavoratori ed è già gestita con partecipazione dei lavoratori ai sensi della direttiva 2001/86/CE; oppure
• la legge dello Stato di destinazione non garantisce un livello di partecipazione almeno identico a quello già esistente nelle società partecipanti, oppure non assicura ai lavoratori degli stabilimenti situati in altri Stati membri un diritto di partecipazione identico a quello dei lavoratori dello Stato della sede.

In tali casi, la partecipazione e il coinvolgimento dei lavoratori sono disciplinati mutatis mutandis secondo i principi del regolamento (CE) n. 2157/2001 e della direttiva 2001/86/CE, con adattamenti specifici. La direttiva richiama numerosi articoli di quest’ultima e aumenta dal 25% al 33 1/3% la soglia prevista per l’applicazione delle disposizioni di riferimento.

Gli Stati membri devono inoltre prevedere:

• la facoltà per gli organi societari di scegliere l’applicazione diretta delle disposizioni di riferimento senza negoziati preliminari;
• il diritto della delegazione speciale di negoziazione, a maggioranza qualificata, di non avviare o di interrompere i negoziati e di aderire al regime dello Stato della sede;
• la possibilità di limitare la quota di rappresentanti dei lavoratori nell’organo di amministrazione, con il vincolo che, se in una società partecipante i lavoratori costituivano almeno un terzo dell’organo di amministrazione o vigilanza, la quota non può scendere sotto un terzo;
• l’estensione dei diritti di partecipazione ai lavoratori impiegati in altri Stati membri, senza obbligo di includerli nel calcolo delle soglie nazionali;
• l’obbligo, quando la società risultante sarà soggetta a partecipazione dei lavoratori, di assumere una forma giuridica che consenta l’esercizio di tali diritti;
• l’adozione di misure per tutelare i diritti di partecipazione in caso di successive fusioni interne entro tre anni dall’efficacia della fusione transfrontaliera.

Validità della fusione, riesame e recepimento

L’articolo 17 esclude la possibilità di dichiarare nulla una fusione transfrontaliera dopo che essa ha acquisito efficacia. L’articolo 18 prevede che la Commissione riesamini la direttiva cinque anni dopo il termine di recepimento, sulla base dell’esperienza applicativa, e, se necessario, proponga modifiche.

Termine di trasposizione ed entrata in vigore

L’articolo 19 impone agli Stati membri di adottare le disposizioni necessarie entro il 15 dicembre 2007. I testi nazionali devono contenere un riferimento alla direttiva o esserne corredati al momento della pubblicazione ufficiale, secondo modalità decise dagli Stati membri.

L’articolo 20 stabilisce che la direttiva entra in vigore il ventesimo giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.

Profili pratici per i professionisti

Per avvocati e commercialisti, la direttiva impone una sequenza procedurale rigorosa che coinvolge organi sociali, esperti, assemblee, autorità nazionali e registri. Sono particolarmente rilevanti la predisposizione del progetto comune, l’informativa a soci, creditori e lavoratori, la gestione dei termini minimi di pubblicità e deposito, nonché la verifica dei profili di partecipazione dei lavoratori quando il gruppo rientri nelle soglie previste. La legge applicabile alla società risultante assume un ruolo decisivo per l’efficacia della fusione, mentre le regole nazionali continuano a incidere in modo significativo su protezione dei terzi, controlli di legittimità e formalità pubblicitarie.