Sentenza n. 4356/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’appellante contestava la sentenza del TAR e la mancata esclusione dell’aggiudicataria dal lotto 16. Deduceva che l’offerta tecnica dell’aggiudicataria fosse incompleta perché lo schema di offerta economica indicava 44 confezioni di reagente HCV, mentre, secondo la ricorrente, ne sarebbero servite almeno 46 per coprire anche i controlli di qualità e le calibrazioni relativi all’esame obbligatorio di genotipizzazione dell’HCV-RNA. Sosteneva inoltre che la lex specialis imponesse di indicare espressamente, a pena di esclusione, le confezioni necessarie per controlli e calibrazioni e che la clausola di salvaguardia non potesse consentire l’integrazione della fornitura in fase esecutiva, ma riguardasse soltanto eventuali incrementi imprevisti del fabbisogno. Deduceva altresì la violazione dell’articolo 16 del disciplinare e contestava la valutazione del TAR circa l’idoneità dei kit offerti. L’Azienda resistente eccepiva, in via preliminare, la genericità del primo motivo di appello.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto non necessario esaminare l’eccezione di inammissibilità per genericità, poiché le censure erano comunque infondate. La mancata indicazione separata delle confezioni destinate ai controlli non comportava l’esclusione: la lex specialis non imponeva tale indicazione a pena di esclusione e i chiarimenti non potevano introdurre nuovi oneri escludenti non previsti dalla disciplina di gara. Le specifiche tecniche minime assistite da comminatoria di esclusione erano quelle espressamente indicate nelle pertinenti pagine del capitolato, tra le quali non rientrava l’obbligo di offrire separatamente le confezioni aggiuntive per controlli e calibrazioni. Inoltre, la fornitura dei materiali necessari ai test era gratuita e non incideva significativamente sull’offerta economica, sicché non poteva configurarsi un’incompletezza rilevante dell’offerta. L’articolo 16 del disciplinare imponeva al fornitore di fornire i materiali necessari in fase esecutiva, ma non prescriveva una specifica indicazione nell’offerta a pena di esclusione. La clausola di salvaguardia è stata correttamente interpretata dal TAR come posta a carico del fornitore durante l’esecuzione, per garantire tutti i materiali necessari alle prestazioni, mentre l’ipotesi di incremento imprevisto del fabbisogno era distinta e disciplinata dall’articolo 12 mediante il quinto d’obbligo. È stata quindi ritenuta irrilevante l’ulteriore questione relativa alla funzione, utilizzabilità e volumetria dei kit offerti. Le spese del grado sono state compensate in ragione della natura interpretativa della controversia.

Norme richiamate

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato quale disciplina processuale applicabile al contenzioso in materia di gara.

• art. 104, comma 1, c.p.a.

  Richiamato dall’amministrazione per sostenere la novità, e quindi l’inammissibilità, della doglianza relativa alla violazione dell’articolo 16 del disciplinare; il Consiglio di Stato ha prescisso da tale eccezione.

• articolo 12 del Capitolato

  Disciplina l’incremento imprevisto del fabbisogno mediante il richiamo alla disciplina legale del quinto d’obbligo, distinguendolo dalla clausola di salvaguardia relativa alla fornitura dei materiali necessari all’esecuzione.

• articolo 16 del Disciplinare

  Impone al fornitore la fornitura dei materiali necessari per i test, ma non prevede che tali materiali debbano essere indicati nell’offerta a pena di esclusione.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara, l’esclusione per carenza di una caratteristica tecnica è ammissibile soltanto quando l’obbligo sia espressamente previsto dalla lex specialis come requisito minimo e sia assistito da una comminatoria di esclusione; non è possibile qualificare come escludenti prescrizioni ricavate in via interpretativa da clausole generali.
• I chiarimenti della stazione appaltante non possono introdurre, nemmeno indirettamente, nuovi oneri dichiarativi o documentali non previsti dalla lex specialis, soprattutto quando la loro violazione venga sanzionata con l’esclusione.
• Quando la disciplina di gara pone a carico del fornitore, in fase esecutiva e a titolo gratuito, la fornitura dei materiali necessari a garantire la completezza del servizio, la mancata indicazione separata di tali materiali nell’offerta non determina di per sé l’incompletezza escludente dell’offerta, se non è prevista una specifica prescrizione in tal senso.
• La clausola di salvaguardia che impone al fornitore di garantire tutti i materiali necessari all’esecuzione opera nella fase esecutiva e non va confusa con la distinta disciplina dell’incremento sopravvenuto del fabbisogno contrattuale mediante il quinto d’obbligo.
• In assenza di una prescrizione escludente riferita a un determinato elemento dell’offerta, diventano recessive le contestazioni tecniche sulla concreta utilità, funzione o volumetria eccedente dei prodotti offerti, poiché esse non possono fondare l’esclusione al di fuori dei limiti stabiliti dalla lex specialis.

Come è indicizzato