Cassazione Civile, Sentenza n. 5848/2022 del 22/02/2022

Esito

La controversia

Il contenzioso riguardava plurime opposizioni a decreti ingiuntivi per onorari e rimborsi in relazione ai lavori e varianti su un appalto ospedaliero; il Tribunale aveva revocato i decreti e respinto le domande, mentre la Corte d'appello di Milano, aderendo in larga parte alla consulenza tecnica d'ufficio, aveva parzialmente riformato la sentenza di primo grado riconoscendo crediti e condanne incrociate (fra cui rimborsi alla Pizzarotti e compensazioni a favore di Ferruzzi, S.Fiorenzo e eredi Fantozzi) e dichiarando l'illegittimità di talune risoluzioni contrattuali. La Fondazione IRCCS ha impugnato in Cassazione sostenendo, fra l'altro, errata adesione alla CTU, illegittimità della disapprovazione delle risoluzioni poste in essere dalla stazione appaltante e vizi nella valutazione delle responsabilità (progettisti, appaltatore, stazione appaltante); gli eredi Fantozzi hanno impugnato per far ritenere legittimo l'incarico di direttore dei lavori conferito all'ing. Fantozzi e per ottenere che fosse esaminata la loro domanda risarcitoria conseguente alla illegittima risoluzione.

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso principale proposto dalla Fondazione IRCCS (per inammissibilità o infondatezza di molte censure, e per avere la Fondazione mischiato mezzi di impugnazione eterogenei), ma ha accolto i ricorsi proposti dagli eredi dell'ing. Fantozzi: ha cassato la parte della sentenza di appello che aveva escluso validamente l'incarico all'ing. Fantozzi (sul punto la Corte ha rilevato che l'ing. Fantozzi era in concreto riconosciuto quale progettista e che l'amministrazione lo aveva incaricato), e ha censurato l'omessa considerazione da parte della Corte d'appello di una specifica domanda risarcitoria degli eredi. La Cassazione ha disposto il rinvio alla Corte d'appello di Milano in diversa composizione per esaminare le questioni rimesse e per la regolazione delle spese fra eredi Fantozzi e Fondazione. Ha inoltre liquidato spese di giudizio a carico della Fondazione nei confronti dei diretti contraddittori indicati e ha escluso l'applicazione dell'art.96 c.p.c. contro la Fondazione.

Norme richiamate

• Legge 11 febbraio 1994 n.109 - art.25

  Le varianti in corso d'opera possono essere ammesse, sentiti progettista e direttore dei lavori, esclusivamente per: a) sopravvenute disposizioni legislative; b) cause impreviste e imprevedibili; b-bis) rinvenimenti imprevisti inerenti la natura dei beni; d) errori o omissioni del progetto che pregiudicano la realizzazione o la utilizzazione; il comma 3 ammette varianti fino al 5% per miglioramenti; il comma 4 disciplina la risoluzione se varianti d) eccedono il 5%. Il comma 5-bis definisce errori/omissioni di progettazione.

  La Corte ha richiamato l'art.25 per distinguere varianti 'per errore progettuale' (sub comma 1 lett. d) soggette al limite del quinto) dalle varianti derivanti da eventi imprevedibili o da rinvenimenti (lett. b e b‑bis) per le quali il limite del quinto non si applica automaticamente. Pur riconoscendo la discrezionalità della stazione appaltante, la Corte ha affermato che la P.A. ha un dovere di cooperazione e tempestività: l'omesso o tardivo esame/approvazione delle varianti può integrare responsabilità della stazione appaltante.

• D.P.R. 21 dicembre 1999 n.554 - art.134

  Nessuna variazione o addizione al progetto approvato può essere introdotta dall'appaltatore se non disposta dal direttore dei lavori e preventivamente approvata dalla stazione appaltante; prevede la perizia suppletiva, l'istruttoria del responsabile del procedimento e le modalità di approvazione.

  La Corte ha usato l'art.134 per vincolare l'iter procedurale delle varianti e per sottolineare che la scelta di non approvare varianti deve comunque rispettare le regole di motivazione e di tempestività, e che l'invocata discrezionalità dell'amministrazione non è assoluta se la sua inerzia impedisce l'adempimento dell'appaltatore.

• D.M. 19 aprile 2000 n.145 - art.10

  La stazione appaltante può ordinare varianti fino alla concorrenza di un quinto dell'importo dell'appalto; se la variante supera il quinto, il responsabile del procedimento deve comunicare all'appaltatore le determinazioni e opera una serie di termini e regole di accettazione tacita o formale.

  Il provvedimento regolamentare è stato richiamato per illustrare limiti e conseguenze pratiche delle varianti superiori al quinto e per valutare il comportamento della P.A. e dell'appaltatore, ma la Corte ha precisato che il limite del quinto riguarda specificamente le varianti per errori progettuali e non tutte le varianti sopravvenute.

• Codice di procedura civile - art.360 (n.3, n.5)

  La Corte ha richiamato il principio per cui il ricorso per Cassazione deve essere disciplinato nei motivi: è inammissibile proporre motivi promiscui e mescolare censure di diritto sostanziale con censure di vizio motivazionale e di nullità. La Fondazione è stata censurata per avere cumulato in un unico motivo censure eterogenee.

• Codice di procedura civile - art.192

  L'istanza di ricusazione del consulente tecnico d'ufficio deve essere presentata con apposito ricorso depositato in cancelleria almeno tre giorni prima dell'udienza di comparizione.

  La Corte ha sottolineato che l'eventuale contestazione di imparzialità del consulente doveva essere esercitata mediante ricusazione nei termini di legge: non proposta nei termini, la questione non è deducibile in Cassazione.

• R.D. 18 novembre 1923 n.2440 (art.16-17 e art.27 richiamati dalla giurisprudenza)

  Richiamate le regole formali sui contratti e incarichi con la P.A.: i contratti di incarico professionale devono risultare da documento scritto sottoscritto dall'organo competente; tuttavia la Corte ha ritenuto che l'effettivo riconoscimento della qualità di 'progettista' e l'atto amministrativo che affidava l'incarico all'ing. Fantozzi integravano validità dell'incarico, pur in assenza di un disciplinare formale.

• Codice Civile - principi di correttezza e buona fede e artt. relativi alla prestazione contrattuale e conseguenze (richiamati vari artt. civ.)

  La Corte ha applicato i principi generali del diritto civile (dovere di cooperazione, buona fede, obbligo di diligenza) per affermare che la stazione appaltante ha l'onere di cooperare all'adempimento e che l'inerzia o ritardi ingiustificati della P.A. possono determinare responsabilità e conseguenze obbligatorie verso l'appaltatore.

Massime di principio

• Il giudice del merito può aderire alle conclusioni del consulente tecnico d'ufficio senza dover motivare diffusamente se non vi sono critiche specifiche e circostanziate di parte: le contestazioni meramente generiche configurano un dissenso di merito non sindacabile in Cassazione.
• Le eccezioni sull'imparzialità del consulente tecnico devono essere proposte tempestivamente mediante ricusazione nei termini previsti (art.192 c.p.c.); se non utilizzato tale rimedio, la questione non è normalmente sindacabile in sede di legittimità.
• L'art.25 L.109/1994 e le norme regolamentari sul regime delle varianti vanno interpretate distinguendo varianti per errore progettuale (soggette al limite del 5%) da varianti derivanti da eventi imprevedibili o rinvenimenti: la P.A. mantiene discrezionalità, ma ha il dovere di agire con tempestività e cooperazione, pena responsabilità verso l'appaltatore.
• La stazione appaltante non può usare la mera potestà discrezionale per sottrarsi indefinitamente all'adozione o all'approvazione di varianti necessarie; l'inerzia o i ritardi non giustificati possono integrare fatto addebitabile alla P.A. con conseguenze risarcitorie o obbligatorie.
• Per gli incarichi professionali conferiti dalla P.A. occorre attenzione alla forma scritta e agli atti che esprimono la volontà amministrativa: la mancanza del disciplinare può essere rilevante, ma la valutazione di validità può comunque considerare il complesso degli atti amministrativi e l'effettivo riconoscimento della qualità professionale.
• In Cassazione vige rigore formale: i motivi devono essere specifici e distinti (no motivi promiscui). Lamentazioni vaghe o generiche sul merito tecnico o sulla consulenza sono difficilmente accolte.
• Se una parte ritiene che la Corte di merito abbia omesso di pronunciarsi su una domanda rilevante, è possibile ottenere cassazione per omesso esame e rinvio per nuovo esame; è dunque importante verificare che tutte le domande siano state effettivamente affrontate in grado di appello.