Sentenza n. 3325/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la prescrizione contenuta nell'autorizzazione comunale rilasciata ai sensi dell'art. 49 del d.lgs. n. 259/2003 per uno scavo di 11 metri mediante tecnica della microtrincea. Ha dedotto, in primo luogo, la violazione della disciplina speciale sulle infrastrutture di comunicazione elettronica e sulla posa in microtrincea, nonché dell'art. 97 Cost., dell'art. 40, comma 4, del d.l. n. 77/2021, dell'art. 5 del d.lgs. n. 33/2016 e degli artt. 1, 3, 7 e seguenti della legge n. 241/1990. Ha denunciato eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento, erroneità dei presupposti, difetto di motivazione, illogicità, irragionevolezza, sproporzione, violazione dei principi di proporzionalità e adeguatezza e sviamento. Secondo la ricorrente, l'obbligo di ripristinare una fascia complessiva di tre metri, a fronte di una microtrincea larga da 2 a 4 centimetri, sarebbe incompatibile con la tecnica prescelta e con la disciplina che ne esclude la necessità di scarifica e ripristino, oltre a imporre costi e tempi non giustificati. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione dell'art. 49, comma 6, del d.lgs. n. 259/2003 e degli artt. 1, 3, 7 e 10-bis della legge n. 241/1990, sostenendo che la prescrizione introducesse oneri estranei al progetto e costituisse un sostanziale diniego dell'intervento come proposto, senza previo preavviso di rigetto e senza adeguato contraddittorio procedimentale.

La decisione

Il TAR ha accolto il primo motivo e ha annullato l'autorizzazione nella sola parte relativa alla prescrizione di ripristino definitivo del manto stradale per una larghezza di 1,5 metri a monte e 1,5 metri a valle dello scavo. Il Collegio ha premesso che l'autorizzazione ex art. 49 del Codice delle comunicazioni elettroniche comprende anche il profilo concessorio relativo all'uso del suolo o sottosuolo pubblico e che l'ente proprietario o gestore della strada conserva un potere conformativo sulle modalità d'uso del bene, sulla sicurezza della circolazione e sulla tutela della sovrastruttura stradale. La preferenza normativa per la microtrincea non esclude quindi in assoluto prescrizioni tecniche comunali, la cui legittimità deve essere valutata caso per caso. Nel concreto, tuttavia, la prescrizione è stata ritenuta illegittima per difetto di motivazione, carenza di istruttoria e manifesta sproporzione. Il generico richiamo all'assenza di irregolarità e cedimenti e alla presenza di sottoservizi e interferenze non era accompagnato da alcuna analisi tecnica relativa alla specifica sede stradale. L'ampiezza del ripristino, pari complessivamente a tre metri rispetto a uno scavo di pochi centimetri, vanificava la ratio della microtrincea e non risultava idonea, necessaria e proporzionata rispetto all'obiettivo di sicurezza stradale. L'ulteriore motivo è stato dichiarato assorbito. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 49 d.lgs. n. 259/2003

  Il testo richiama l'autorizzazione per l'esecuzione degli scavi e delle opere civili indicati nel progetto e precisa che essa comprende anche la concessione del suolo o sottosuolo pubblico necessario all'installazione delle infrastrutture.

  L'autorizzazione ha struttura complessa, comprendendo profili autorizzatori e concessori funzionalmente collegati; l'ente proprietario o gestore della strada può apporre prescrizioni conformative compatibili con la legge, ma non può alterare irragionevolmente il progetto mediante prescrizioni sproporzionate.

• art. 49, comma 6, d.lgs. n. 259/2003

  L'autorizzazione copre gli scavi e le opere civili indicati nel progetto.

  La disposizione è stata invocata dalla ricorrente per sostenere che il Comune non potesse introdurre oneri aggiuntivi estranei al progetto; il motivo fondato su tale norma è stato assorbito.

• art. 40, comma 4, d.l. n. 77/2021

  La posa di infrastrutture a banda ultra larga deve essere effettuata con la metodologia della microtrincea, qualora tecnicamente fattibile; la norma esclude la necessità di procedere a scarifica e ripristino.

  La microtrincea è valorizzata come tecnica prioritaria e minimamente invasiva. La disciplina non esclude ogni prescrizione tecnica dell'ente stradale, ma impedisce prescrizioni che, senza specifica giustificazione tecnica, ne vanifichino la ratio.

• art. 5 d.lgs. n. 33/2016

  La disposizione è richiamata come parte della disciplina speciale che privilegia la microtrincea e consente all'ente titolare o gestore della strada di concordare accorgimenti sul posizionamento e sulle modalità di lavorazione per garantire sicurezza e tutela della sovrastruttura.

• art. 54 d.lgs. n. 259/2003

  Il divieto di prestazioni ulteriori impedisce all'amministrazione di imporre agli operatori oneri patrimoniali, cauzioni, diritti o contributi non espressamente previsti dalla legge di settore.

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  La ricorrente ne ha dedotto la violazione per omesso preavviso di rigetto; il relativo motivo è stato assorbito in seguito all'accoglimento del primo motivo.

• artt. 1, 3, 7 e seguenti l. n. 241/1990

  Sono stati richiamati in relazione ai principi di proporzionalità, motivazione e partecipazione procedimentale; il giudice ha fondato l'accoglimento soprattutto sul difetto di motivazione e di istruttoria.

Massime di principio

• L'autorizzazione prevista dall'art. 49 del Codice delle comunicazioni elettroniche per la posa di infrastrutture di comunicazione elettronica comprende anche la concessione del suolo o sottosuolo pubblico necessario all'installazione, senza tuttavia eliminare il potere conformativo dell'ente proprietario o gestore della strada.
• La preferenza normativa per la tecnica della microtrincea non attribuisce all'operatore un potere assoluto di determinare le modalità esecutive dell'intervento: l'ente stradale può imporre accorgimenti tecnici relativi al posizionamento, alla sicurezza della circolazione e alla tutela della sovrastruttura, purché siano compatibili con la disciplina primaria e valutati in concreto.
• La legittimità di una prescrizione comunale incidente sulla posa in microtrincea deve essere verificata caso per caso, sulla base di una motivazione e di un'istruttoria riferite alle specifiche condizioni della sede stradale e delle interferenze esistenti; non è sufficiente un generico richiamo alla sicurezza o alla presenza di sottoservizi.
• È sproporzionata la prescrizione che imponga, senza specifica evidenza tecnica, un ripristino del manto stradale di ampiezza notevolmente superiore a quella dello scavo in microtrincea, quando tale prescrizione finisca per assimilare la tecnica minimamente invasiva allo scavo tradizionale e per vanificarne i benefici.
• Restano illegittime le imposizioni patrimoniali ulteriori a carico degli operatori di comunicazioni elettroniche, quali oneri, cauzioni, diritti o contributi non espressamente previsti dalla legge di settore.

Come è indicizzato