Cassazione Civile, Sentenza n. 1733/2020 del 27/01/2020

Esito

La controversia

Con delibera del 16 settembre 2015, la Consob irrogò al ricorrente una sanzione pecuniaria di 100.000 euro e una sanzione accessoria di quattro mesi per manipolazione del mercato ai sensi dell’art. 187-ter, comma 3, lett. b), TUF. La contestazione riguardava acquisti di azioni di Banca Profilo disposti da una società tra il 21 giugno 2011 e il 27 maggio 2013, nell’ambito della negoziazione continua e dell’asta di chiusura, ritenuti idonei a sostenere artificialmente e continuativamente il prezzo ufficiale dei titoli e a fornire indicazioni false o fuorvianti sul prezzo. La Corte d’appello di Milano, con sentenza n. 2821/2016 depositata il 5 luglio 2016, respinse l’opposizione. Il ricorrente propose due motivi di cassazione. Con il primo denunciò violazioni delle garanzie di imparzialità e del giusto processo, lamentando che due commissari Consob avessero anticipato il giudizio nella relazione annuale al Ministero relativa al 2013; richiamò inoltre l’assenza di separazione tra fase istruttoria e decisoria, di contraddittorio sulle prove e di udienza pubblica, nonché l’inidoneità del successivo controllo giudiziario a rimediare ai vizi del procedimento amministrativo. Con il secondo motivo contestò la mancata applicazione retroattiva del regime sanzionatorio più favorevole introdotto dall’art. 6, comma 3, del d.lgs. n. 72/2015, che escludeva la quintuplicazione delle sanzioni prevista dall’art. 39, comma 3, della legge n. 262/2005; dedusse che, trattandosi di sanzione sostanzialmente penale, doveva applicarsi la lex mitior.

La decisione

La Corte ha rigettato il primo motivo: le censure concernenti le garanzie procedimentali erano in parte inammissibili perché formulate senza specifiche argomentazioni sulle violazioni denunciate e, per il resto, infondate. Ha ribadito che le garanzie dell’art. 6 CEDU possono essere assicurate mediante un successivo sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva, e che nel procedimento amministrativo non sono previsti istituti di astensione o ricusazione propri dell’esercizio della funzione giurisdizionale. Il riferimento all’“accertamento” nella relazione annuale non comportava anticipazione del giudizio, poiché l’espressione è utilizzata dalla stessa disciplina per l’attività degli uffici di vigilanza. La Corte ha accolto il secondo motivo, alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 63/2019, che ha dichiarato illegittima la disciplina transitoria nella parte in cui escludeva la retroattività delle modifiche più favorevoli anche per le sanzioni relative alla manipolazione del mercato. Ha quindi cassato la sentenza e rinviato ad altra sezione della Corte d’appello di Milano, affinché ridetermini la sanzione applicando il regime non quintuplicato e i criteri dell’art. 11 della legge n. 689/1981, considerando gravità della violazione, personalità dell’agente e condizioni economiche. Al giudice del rinvio è stata rimessa anche la decisione sulle spese del giudizio di cassazione.

Norme richiamate

• art. 187-ter d.lgs. n. 58/1998

  Non v’è dubbio che le sanzioni amministrative previste dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis e art. 187-ter abbiano natura punitiva, e soggiacciano, pertanto, alle garanzie che la Costituzione e il diritto internazionale dei diritti umani assicurano alla materia penale, ivi compresa la garanzia della retroattività della lex mitior.

  Le sanzioni per manipolazione del mercato hanno natura punitiva e sono assoggettate alle garanzie proprie della materia penale, compresa la retroattività della disciplina sanzionatoria più favorevole.

• art. 187-septies d.lgs. n. 58/1998

  In tema di intermediazione finanziaria, il procedimento di irrogazione di sanzioni amministrative, previsto dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 septies postula solo che, prima dell’adozione della sanzione, sia effettuata la contestazione dell’addebito e siano valutate le eventuali controdeduzioni dell’interessato mentre non trovano applicazione, in tale fase, i principi del diritto di difesa e del giusto processo, riferibili solo al procedimento giurisdizionale.

  Nella fase amministrativa del procedimento sanzionatorio Consob sono richieste la contestazione dell’addebito e la valutazione delle controdeduzioni; le garanzie del giusto processo sono assicurate nella fase giurisdizionale.

• art. 6, par. 1, CEDU

  In sostanza, in continuità con la citata sentenza n. 8210 del 2016 di questa Sezione, deve affermarsi che – in materia di irrogazione di sanzioni che, pur qualificate come amministrative, abbiano, alla stregua dei criteri elaborati dalla Corte EDU, natura sostanzialmente penale – gli Stati possono scegliere se realizzare le garanzie del giusto processo di cui all’art. 6 della Convenzione EDU già nella fase amministrativa (nel qual caso, nella logica di tale Convenzione, una fase giurisdizionale non sarebbe nemmeno necessaria) o mediante l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio applicato dall’autorità amministrativa (all’esito di un procedimento non connotato da quelle garanzie) ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva, attuato attraverso un procedimento conforme alle prescrizioni dell’art. 6 della Convenzione.

  Per le sanzioni amministrative sostanzialmente penali, le garanzie dell’art. 6 CEDU possono essere assicurate già nella fase amministrativa oppure mediante un controllo giurisdizionale pieno e tendenzialmente sostitutivo.

• art. 6, comma 2, d.lgs. n. 72/2015

  La Corte costituzionale con sentenza n. 63 del 2019 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del D.Lgs. 12 maggio 2015, n. 72, art. 6, comma 2, nella parte in cui esclude l’applicazione retroattiva delle modifiche apportate dallo stesso art. 6, comma 3 alle sanzioni amministrative previste per l’illecito disciplinato dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187-bis nonchè, in via consequenziale, ai sensi della L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 27 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), alla mancata previsione – da parte del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, – della retroattività delle modifiche apportate dallo stesso art. 6, comma 3 alle corrispondenti sanzioni amministrative previste per l’illecito di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-ter (Manipolazione del mercato).

  La disciplina transitoria non può escludere l’applicazione retroattiva delle modifiche sanzionatorie più favorevoli introdotte dal comma 3 anche per l’illecito di manipolazione del mercato.

• art. 6, comma 3, d.lgs. n. 72/2015

  Dalla declaratoria di incostituzionalità del D.Lgs. 12 maggio 2015, n. 72, art. 6, comma 2, discende che nella fattispecie in esame non può (e non poteva) applicarsi la quintuplicazione delle sanzioni prevista dalla L. 28 dicembre 2005, n. 262, art. 39, comma 3, e che, invece debba trovare applicazione il nuovo regime sanzionatorio, di cui al D.Lgs. n. 72 del 2015, citato art. 6, comma 3.

  Per le violazioni cui si riferisce la decisione va applicato il regime più favorevole che elimina la quintuplicazione delle sanzioni amministrative prevista dalla legge n. 262/2005.

• art. 11 legge n. 689/1981

  Si impone, dunque, la cassazione della sentenza impugnata, e il rinvio ad altra sezione della Corte d’Appello di Milano che dovrà rideterminare la sanzione in applicazione dei parametri previsti dalla L. n. 689 del 1981, art. 11 quali la gravità della violazione, la personalità dell’agente e le sue condizioni economiche.

  La rideterminazione della sanzione deve considerare la gravità della violazione, la personalità dell’agente e le sue condizioni economiche.

• art. 384, comma 2, c.p.c.

  Tale parte della motivazione è sicuramente erronea, come si vedrà con riferimento al secondo motivo, e tuttavia con riferimento al vizio procedimentale evocato dal ricorrente non è decisiva e deve trovare applicazione l’art. 384 c.p.c., comma 2, essendo la decisione sul punto corretta.

  La Corte può correggere la motivazione della decisione impugnata quando l’errore rilevato non è decisivo e il dispositivo risulta comunque conforme a diritto.

• art. 97 Cost.

  In ogni caso l’art. 187 septies TUF, al comma 1 recita: “Le sanzioni amministrative previste dal presente capo sono applicate dalla CONSOB con provvedimento motivato, previa contestazione degli addebiti agli interessati, da effettuarsi entro centottanta giorni dall’accertamento”, sicchè lo stesso legislatore usa l’espressione accertamento con riguardo all’attività degli uffici ispettivi dell’organo di vigilanza e, dunque, nel riportare tale attività nella loro relazione i commissari hanno doverosamente usato la medesima espressione prevista dalla legge, senza che ciò abbia comportato alcuna anticipazione di giudizio.

  Il richiamo, nella relazione, all’accertamento svolto dagli uffici ispettivi non dimostra di per sé una violazione dell’imparzialità, poiché riproduce la terminologia legislativa relativa all’attività istruttoria.

Massime di principio

• Le sanzioni amministrative che, per natura e finalità, hanno carattere punitivo sono soggette alle garanzie costituzionali e convenzionali proprie della materia penale, compreso il principio della retroattività della disciplina più favorevole, salvo deroghe giustificate da controinteressi di rango costituzionale secondo un vaglio positivo di ragionevolezza.
• La garanzia del giusto processo per una sanzione amministrativa sostanzialmente penale può essere assicurata nella fase amministrativa oppure attraverso il successivo sindacato di un giudice indipendente e imparziale dotato di piena giurisdizione, tendenzialmente sostitutiva; in questa seconda ipotesi la fase amministrativa non è per ciò solo illegittima.
• Nel procedimento amministrativo sanzionatorio Consob, la contestazione degli addebiti e la valutazione delle eventuali controdeduzioni soddisfano le garanzie proprie della fase amministrativa; gli istituti di astensione e ricusazione, tipicamente processuali, non sono applicabili in assenza di una previsione normativa che li estenda a tale procedimento.
• Il richiamo all’“accertamento” in una relazione dell’autorità di vigilanza non comporta, da solo, anticipazione del giudizio di responsabilità quando descrive l’attività istruttoria degli uffici secondo la terminologia impiegata dalla legge.
• Quando una modifica legislativa riduce il trattamento sanzionatorio per un illecito amministrativo punitivo, la disciplina transitoria non può escluderne la retroattività per i fatti anteriori in assenza di una giustificazione ragionevole fondata sulla tutela di interessi costituzionali prevalenti.
• Nel rideterminare una sanzione amministrativa pecuniaria, il giudice deve applicare i criteri legali relativi alla gravità della violazione, alla personalità dell’agente e alle sue condizioni economiche.

Come è indicizzato