Ordinanza n. 4853/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

La controversia riguarda l’esclusione di un impianto industriale, soggetto al sistema ETS e dotato di un impianto di produzione elettrica destinato principalmente all’autoconsumo, dall’elenco degli impianti beneficiari di quote gratuite di emissione per il quinquennio 2021-2025. La società ha contestato la sentenza del TAR deducendo, in particolare, che il Comitato ETS avrebbe omesso un’adeguata istruttoria: l’impianto sarebbe composto da una pluralità di fonti termiche o di combustione, diverse dalla cogenerazione, che avrebbero potuto legittimare l’assegnazione di quote gratuite; inoltre, l’energia elettrica sarebbe stata prodotta principalmente per autoconsumo, mentre l’immissione nella rete pubblica sarebbe stata esigua, occasionale e intermittente, per ragioni tecniche, sicché l’impianto non dovrebbe essere qualificato come “impianto di produzione di elettricità” ai sensi dell’art. 3, lett. u), della direttiva 2003/87/CE. Il Ministero ha proposto appello incidentale sostenendo che l’atto effettivamente lesivo fosse la determinazione della Commissione europea con cui era stata rifiutata l’inclusione dell’impianto nell’elenco, mentre la deliberazione nazionale costituirebbe un atto meramente esecutivo; la società avrebbe quindi dovuto impugnare la determinazione europea davanti al Tribunale dell’Unione europea. Il Consiglio di Stato ha individuato tre dubbi interpretativi: se la determinazione della Commissione, anche se manifestata tramite file elettronici caricati sulla piattaforma ETS, debba essere autonomamente impugnata davanti al giudice europeo; se l’esclusione riguardi anche impianti composti da più fonti di combustione, alcune delle quali diverse dalla cogenerazione; e se la nozione di impianto di produzione elettrica comprenda impianti destinati principalmente all’autoconsumo che immettano energia nella rete solo in modo intermittente.

La decisione

Il Consiglio di Stato non ha deciso né l’appello principale né quello incidentale. Ha ritenuto rilevanti e ha sottoposto alla Corte di giustizia dell’Unione europea tre questioni pregiudiziali interpretative. In via principale ha chiesto se l’atto con cui la Commissione europea richiede all’autorità nazionale ETS di escludere un impianto dall’elenco dei beneficiari debba essere autonomamente impugnato davanti al Tribunale dell’Unione europea, anche quando la determinazione sia comunicata mediante modelli elettronici o file caricati su una piattaforma informatica e si intendano contestare anche errori procedurali dell’organo nazionale. Il Collegio ha evidenziato che, secondo la disciplina europea, la Commissione potrebbe avere la competenza decisionale finale, mentre il Comitato ETS nazionale svolgerebbe funzioni preparatorie e comunicative; ne deriverebbe, secondo il dubbio prospettato, la necessità di un controllo giurisdizionale unitario da parte dei giudici dell’Unione. Ha inoltre rilevato che l’assenza di una forma documentale tradizionale non sembra, di per sé, escludere l’impugnabilità dell’atto, poiché l’art. 263 TFUE richiede principalmente la produzione di effetti giuridici nei confronti di terzi, mentre gli eventuali requisiti formali possono rilevare sul piano della validità dell’atto. In subordine, per il caso in cui la controversia resti devoluta al giudice nazionale, ha sottoposto i dubbi sull’applicazione dell’esclusione agli impianti costituiti da più fonti di combustione e sull’interpretazione della nozione di “impianto di produzione di elettricità”, anche alla luce della sentenza ExxonMobil. Il giudice ha osservato che la disciplina potrebbe escludere tutti gli impianti di produzione elettrica, salvo le ipotesi espressamente previste di teleriscaldamento e cogenerazione ad alto rendimento; ha inoltre prospettato che possa essere sufficiente l’effettiva vendita anche di una parte esigua dell’energia, senza che rilevi la finalità prevalente di autoconsumo, ma ha rimesso alla Corte il chiarimento sul requisito dell’immissione continuativa nella rete. Il giudizio è stato sospeso ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a.; ogni decisione in rito, nel merito e sulle spese è stata riservata alla sentenza definitiva. L’ordinanza ha disposto la trasmissione alla Corte di giustizia della pronuncia e del fascicolo di causa.

Norme richiamate

• art. 267 TFUE

  La Corte di giustizia dell’Unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale, sull’interpretazione dei trattati e sulla validità e interpretazione degli atti delle istituzioni, organi o organismi dell’Unione.

  Costituisce la base del rinvio pregiudiziale interpretativo disposto dal Consiglio di Stato.

• art. 256, paragrafo 1, TFUE

  Il Tribunale è competente a conoscere in primo grado dei ricorsi di cui agli articoli 263, 265, 268, 270 e 272.

  Rileva per stabilire se la controversia debba essere proposta davanti al Tribunale dell’Unione europea.

• art. 263, paragrafi 1 e 4, TFUE

  La Corte di giustizia esercita un controllo di legittimità sugli atti degli organi o organismi dell’Unione destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi; le persone fisiche o giuridiche possono proporre ricorso contro gli atti che le riguardano direttamente e individualmente.

  Il Consiglio di Stato dubita che la determinazione della Commissione, pur comunicata tramite strumenti informatici, produca effetti giuridici e sia quindi autonomamente impugnabile in sede europea.

• art. 297, paragrafo 2, TFUE

  Le decisioni che designano i destinatari sono notificate ai destinatari e hanno efficacia in virtù di tale notificazione.

  Il TAR aveva valorizzato i requisiti formali delle decisioni europee; il Consiglio di Stato ha ritenuto dubbio che la comunicazione informale tramite file elettronico escluda l’impugnabilità, potendo incidere eventualmente sulla validità dell’atto.

• art. 47, paragrafo 1, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea

  Ogni individuo i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice.

  Rileva per assicurare che l’eventuale declinatoria della cognizione nazionale lasci disponibile una tutela effettiva davanti al giudice dell’Unione.

• art. 3, lett. u), direttiva 2003/87/CE

  “Impianto di produzione di elettricità”, un impianto che, al 1° gennaio 2005 o successivamente, ha prodotto elettricità ai fini della vendita a terzi e nel quale non si effettua alcuna attività elencata all’allegato I diversa dalla combustione di carburanti.

  È oggetto del quesito relativo alla rilevanza dell’autoconsumo, della vendita marginale e dell’immissione intermittente nella rete pubblica.

• art. 10-bis, paragrafi 3 e 4, direttiva 2003/87/CE

  Gli impianti di produzione di elettricità non beneficiano dell’assegnazione gratuita di quote, salve le ipotesi previste; sono assegnate quote gratuitamente al teleriscaldamento e alla cogenerazione ad alto rendimento in caso di domanda economicamente giustificabile.

  Costituisce la disciplina sostanziale dell’esclusione dalle quote gratuite e delle relative deroghe, oggetto dei quesiti secondo e terzo.

• art. 11, paragrafi 1, 2 e 3, direttiva 2003/87/CE

  Gli Stati membri trasmettono alla Commissione l’elenco degli impianti e le quote eventualmente assegnate; gli Stati membri non possono assegnare quote agli impianti per i quali la Commissione ha respinto l’iscrizione nell’elenco.

  È centrale per individuare il rapporto tra decisione della Commissione e atto nazionale del Comitato ETS.

• art. 14, paragrafi 1, 3, 4 e 5, regolamento delegato (UE) 2019/331

  L’elenco è presentato mediante un modello elettronico fornito dalla Commissione; la Commissione esamina l’inclusione di ogni impianto e i dati comunicati; gli Stati membri stabiliscono e notificano i quantitativi annui preliminari.

  Rileva sia per la forma elettronica della determinazione della Commissione sia per la possibile natura preparatoria dell’attività del Comitato ETS.

• art. 4, comma 1, d.lgs. 47/2020

  L’Autorità nazionale competente per l’attuazione delle disposizioni della direttiva 2003/87/CE e dei relativi atti di esecuzione e delegati è il Comitato ETS.

  Individua l’autorità nazionale competente per l’attuazione del sistema ETS.

• art. 24, commi 1 e 2, d.lgs. 47/2020

  Il Comitato determina il quantitativo annuo di quote da assegnare gratuitamente conformemente alle norme unionali; non assegna quote per la produzione di elettricità, salvo le eccezioni previste, e assegna quote al teleriscaldamento e alla cogenerazione ad alto rendimento.

  Riproduce a livello nazionale l’esclusione degli impianti di produzione elettrica e le deroghe sostanziali europee.

• art. 25, d.lgs. 47/2020

  Il Comitato trasmette alla Commissione l’elenco degli impianti; le quote sono assegnate unicamente agli impianti ricompresi nell’elenco che include le informazioni richieste.

  Disciplina il procedimento nazionale di formazione e trasmissione dell’elenco e il successivo calcolo e assegnazione delle quote.

• art. 79, comma 1, c.p.a.

  Il processo è sospeso quando la decisione dipende dalla risoluzione di una controversia pregiudiziale.

  Ha costituito la base per la sospensione del giudizio in attesa della pronuncia europea.

• art. 50-ter, paragrafi 1, lett. f), 2 e 3, Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea

  Il Tribunale è competente per le domande pregiudiziali relative al sistema di scambio di quote di emissione; la Corte conserva la competenza per questioni indipendenti di diritto primario, principi generali o Carta; la domanda è presentata alla Corte, che può trasmetterla al Tribunale.

  Il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte la valutazione dell’eventuale trasmissione del rinvio al Tribunale dell’Unione europea.

Massime di principio

• Nell’ambito di un procedimento amministrativo misto, quando la normativa europea attribuisce a un’istituzione dell’Unione la competenza decisionale finale e riserva alle autorità nazionali attività preparatorie o esecutive, gli atti nazionali possono costituire una fase del procedimento europeo e la legittimità complessiva della decisione può spettare al giudice dell’Unione, secondo un criterio di controllo giurisdizionale unitario.
• La circostanza che una determinazione di un’istituzione dell’Unione sia comunicata mediante modelli elettronici, file informatici o piattaforme digitali non esclude di per sé la sua natura di atto produttivo di effetti giuridici e la sua impugnabilità ai sensi dell’art. 263 TFUE; gli eventuali requisiti formali possono rilevare, se del caso, ai fini della validità dell’atto.
• La nozione di impianto di produzione di elettricità ai sensi della direttiva 2003/87/CE richiede chiarimenti quanto alla rilevanza della vendita effettiva di energia a terzi rispetto alla finalità prevalente di autoconsumo e quanto alla necessità che l’immissione nella rete pubblica sia continuativa o possa essere anche intermittente.
• L’esclusione degli impianti di produzione di elettricità dall’assegnazione gratuita di quote ETS e le deroghe per teleriscaldamento e cogenerazione ad alto rendimento devono essere interpretate alla luce del tenore complessivo degli artt. 10-bis, paragrafi 3 e 4, della direttiva 2003/87/CE, verificando se l’esclusione riguardi l’impianto nel suo complesso o consenta un’assegnazione riferita a singole fonti termiche diverse dalla cogenerazione.
• Quando l’eventuale declinatoria della giurisdizione nazionale dipende dall’esistenza di un atto europeo autonomamente impugnabile, l’interpretazione della disciplina processuale dell’Unione deve essere coordinata con il diritto a un ricorso effettivo garantito dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

Come è indicizzato