Sentenza n. 2013/2026 - Venezia, Sezione 3

Esito

La controversia

La società, che commercializza un microinfusore adesivo integrabile esclusivamente con un determinato sensore e intendeva partecipare sia al lotto 2 sia al lotto 3, ha impugnato la lex specialis e i chiarimenti della stazione appaltante, contestando la separazione in due lotti delle componenti necessarie al funzionamento del medesimo sistema terapeutico AID, senza garanzie di compatibilità reciproca né regole di coordinamento tra graduatorie, ordinativi, assistenza e responsabilità dei fornitori. Ha dedotto violazione dell’art. 58, commi 1 e 3, d.lgs. 36/2023, per l’asserita assenza di autonomia funzionale dei lotti e per difetto di motivazione e istruttoria; illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, travisamento, disparità di trattamento e violazione dell’art. 97 Cost.; violazione dei principi del risultato, dell’accesso al mercato, della concorrenza e della par condicio, nonché dell’art. 32 Cost.; e, in subordine, illegittimità per la mancata previsione di compatibilità tecnica e meccanismi di coordinamento. Dopo la rettifica degli atti di gara, la società ha riproposto le censure, sostenendo che l’integrazione motivazionale e il richiamo agli eventuali vincoli di compatibilità non risolvessero i problemi. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti ha impugnato la deliberazione n. 577 del 15 settembre 2026, deducendo la contraddittorietà tra la qualificazione delle rettifiche come errori minori e la proroga dei termini, l’insufficienza del termine prorogato e la mancata nuova istruttoria; l’inidoneità e l’integrazione postuma del raffronto economico prodotto dall’Azienda; nonché la violazione del giudicato formatosi sulla sentenza TAR Veneto n. 1786/2026, perché le rettifiche sarebbero state mantenute senza nuova approvazione, pubblicazione e istruttoria.

La decisione

Il Collegio ha preliminarmente respinto l’istanza di rinvio dell’udienza, poiché l’Azienda ha rinunciato ai termini a difesa. Ha dichiarato inammissibili il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti per carenza di interesse concreto e attuale all’impugnazione immediata della lex specialis: la società poteva presentare offerte per entrambi i lotti e non ha dimostrato che la separazione o l’incertezza sull’abbinamento dei prodotti le impedissero di formulare un’offerta seria, consapevole e oggettivamente competitiva. Il rischio di non ottenere ordinativi utili, di non recuperare i costi o di non poter abbinare i prodotti aggiudicati dipende da esiti futuri della gara e dalla fase esecutiva; la variabilità dei quantitativi e l’assenza di minimi garantiti per gli operatori successivi al primo sono compatibili con la struttura dell’accordo quadro. La lex specialis individua gli obblighi e i livelli di servizio, prevede un minimo del 20% per il primo classificato e subordina la scelta degli ordinativi alle esigenze del paziente e agli eventuali vincoli di compatibilità tecnica. Tali criticità potranno rilevare, se concretamente verificatesi, dopo la formazione delle graduatorie, ma non provano una lesione attuale che giustifichi l’impugnazione anticipata. Quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti, il primo motivo è inammissibile nella parte in cui ripropone la contestazione sostanziale della suddivisione in lotti senza dimostrare un pregiudizio immediato; è comunque infondato quanto alla contraddittorietà e alla proroga, poiché la deliberazione n. 577/2026 ha dato esecuzione alla sentenza n. 1786/2026 concedendo trenta giorni, il doppio del minimo indicato, e non è stato allegato un concreto impedimento derivante dal termine. La pendenza del giudizio non sospendeva la gara né imponeva di fissare la scadenza dopo l’udienza. Il secondo motivo è inammissibile: le contestazioni sul raffronto economico e sulla motivazione investono il merito della scelta di suddividere i lotti e non dimostrano una lesione ulteriore attuale. Il terzo motivo, relativo alla violazione del giudicato, è stato respinto: dalla lettura congiunta di motivazione e dispositivo della sentenza n. 1786/2026 risultava che l’annullamento riguardava la mancata proroga dei termini per modifiche significative, non le rettifiche in sé; il vincolo conformativo consisteva nel concedere almeno quindici giorni ulteriori, adempimento soddisfatto con la proroga di trenta giorni. Non erano quindi necessarie una nuova istruttoria, la riapprovazione delle rettifiche o la ripubblicazione della lex specialis. Spese integralmente compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 58, commi 1 e 3, d.lgs. 36/2023

  Invece l’esigenza di prevenire che i prodotti aggiudicati possano risultare, all’esito dell’aggiudicazione dei due lotti, compatibili tra loro non attribuisce, di per sè, un interesse attuale a sindacare la legittimità della lex specialis.

  La contestazione della suddivisione in lotti ai sensi dell’art. 58 non consente l’impugnazione immediata se non è dimostrato che la disciplina impedisca attualmente la formulazione di un’offerta seria e competitiva; l’interesse a censurare il rischio di incompatibilità può sorgere dopo la formazione delle graduatorie, ove il rischio si concretizzi.

• art. 59 d.lgs. 36/2023

  La variabilità degli ordinativi e l’incertezza sul ritorno economico individuale sono pertanto compatibili con la struttura dell’istituto e non comportano, da sole, l’impossibilità di valutare la convenienza della partecipazione.

  Nell’accordo quadro l’incertezza sui quantitativi effettivamente ordinati e sul ritorno economico del singolo aggiudicatario è connaturata all’istituto e non rende di per sé immediatamente lesiva la lex specialis, purché gli obblighi e le condizioni rilevanti per formulare l’offerta siano conoscibili.

• art. 92, comma 2, lett. b), d.lgs. 36/2023

  In particolare, nel dispositivo della predetta sentenza si legge che il Tribunale ha accolto «in parte» il ricorso proposto da altro operatore economico e, per l’effetto, ha annullato i «provvedimenti impugnati», ivi compresa la deliberazione n. 505 del 2026. Tuttavia gli effetti di tale sentenza si colgono leggendo: A) la parte in fatto della motivazione, ove è riportata la domanda formulata dalla parte ricorrente, la quale «conclude chiedendo l’annullamento della deliberazione n. 505 del 2026 e degli atti di gara, nella parte in cui non dispongono la ripubblicazione e la riapertura dei termini»; B) la parte in diritto della motivazione, ove Il Tribunale afferma che la predetta delibera «è illegittima e, per l’effetto, dev’essere annullata poiché, essendo state apportate modifiche “significative” alla lex specialis, Azienda Zero avrebbe dovuto prorogare i termini per la presentazione delle offerte»

  La qualificazione delle modifiche come significative ai sensi della disciplina dei termini comportava la necessità di prorogare il termine per presentare le offerte; non implicava, nel caso esaminato, l’illegittimità sostanziale delle rettifiche né la necessità di ripubblicare la lex specialis.

• art. 92, commi 2, lett. b), e 3, d.lgs. 36/2023

  Dunque questo Tribunale: A) qualificando le modifiche apportate con la deliberazione n. 505 del 2026 come “significative”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 92, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 36 del 2023, ha escluso il carattere sostanziale delle stesse e la conseguente necessità di ripubblicare la lex specialis; B) ha precisato che la procedura conservava la propria continuità, dovendosi soltanto assicurare agli operatori un tempo ulteriore adeguato per formulare o rimodulare l’offerta.

  Quando le modifiche alla lex specialis richiedono un termine supplementare per presentare o rimodulare le offerte, il rimedio può consistere nella proroga dei termini senza ripubblicazione, se le modifiche non sono sostanziali e la procedura conserva continuità.

Massime di principio

• La lex specialis di gara e le sue clausole sono immediatamente impugnabili prima della presentazione delle offerte soltanto quando il ricorrente dimostri una lesione certa e attuale, derivante da prescrizioni che impediscono di presentare un’offerta seria e competitiva per ragioni oggettive e non riconducibili alla normale alea contrattuale. La mera maggiore incertezza sulla redditività o sulle prospettive di aggiudicazione non è sufficiente.
• Negli accordi quadro multi-fornitore, la variabilità degli ordinativi e l’assenza di quantitativi minimi per gli operatori diversi dal primo classificato sono elementi strutturali che possono essere considerati nella formulazione dell’offerta e non rendono, da soli, immediatamente lesiva la disciplina di gara.
• Quando l’asserita incompatibilità tra componenti offerte in lotti distinti dipende dalla combinazione dei risultati delle graduatorie e dagli ordinativi successivi, il rischio non fonda di per sé un interesse attuale all’impugnazione anticipata della lex specialis; può assumere rilievo giurisdizionale dopo la formazione delle graduatorie e se la concreta incompatibilità si verifica.
• Gli effetti costitutivi e conformativi di una sentenza vanno ricostruiti leggendo congiuntamente dispositivo e motivazione, tenendo conto della domanda effettivamente decisa. L’annullamento disposto per la mancata proroga dei termini, in relazione a modifiche significative della lex specialis, non si estende automaticamente alle modifiche stesse né comporta, in assenza di una specifica statuizione, l’obbligo di nuova istruttoria o ripubblicazione.

Come è indicizzato