Sentenza n. 3951/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente aveva partecipato a una procedura aperta, suddivisa in due lotti, per la fornitura e il trasporto di polielettrolita, con criterio del minor prezzo. In sede di partecipazione aveva dichiarato un fatturato per prestazioni analoghe pari a € 2.104.012,40, inferiore alla soglia di € 2.750.000 richiesta dal disciplinare per la partecipazione a più lotti. La stazione appaltante aveva attivato il soccorso istruttorio, consentendo alla ricorrente di presentare una dichiarazione aggiornata relativa a ulteriori commesse, per un importo complessivo di € 2.938.892,50, e l’aveva poi aggiudicataria del Lotto 1. A seguito di ulteriori approfondimenti e dell’impugnazione proposta dalla seconda classificata, la stazione appaltante aveva avviato il procedimento di autotutela, ritenendo illegittima l’integrazione effettuata mediante soccorso istruttorio e rilevando anche l’assenza del requisito del cosiddetto contratto di punta, consistente nell’esecuzione, nei trentasei mesi precedenti, di almeno un contratto di importo non inferiore a € 500.000. La ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 1, 10, 17, 100 e 101 del d.lgs. n. 36/2023, dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990 e del disciplinare di gara, nonché dei principi di autoresponsabilità, favor partecipationis, par condicio e autovincolo, oltre a eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà e travisamento. Con i motivi aggiunti ha impugnato l’aggiudicazione efficace alla seconda classificata, sostenendo che quest’ultima non avrebbe dichiarato correttamente l’esecuzione in proprio o il subappalto del trasporto e avrebbe indicato costi della sicurezza aziendale incongrui.

La decisione

Il TAR ha respinto sia il ricorso introduttivo sia i motivi aggiunti. Quanto all’autotutela, ha ritenuto legittimo l’annullamento dell’aggiudicazione perché la ricorrente, nella dichiarazione originaria, aveva indicato un fatturato insufficiente e, mediante il soccorso istruttorio, non si era limitata a chiarire o documentare dati già dichiarati, ma aveva sostituito e integrato sostanzialmente l’elenco delle commesse, indicando prestazioni e committenti ulteriori e modificando gli importi di quelle già menzionate. Tale operazione eccede i limiti del soccorso istruttorio, poiché comporta una modifica sostanziale della dichiarazione e una rimessione in termini, in contrasto con la par condicio e con il principio di autoresponsabilità. Il Collegio ha inoltre ritenuto non dimostrato il requisito del contratto di punta: la pluralità di forniture non può essere sommata per raggiungere la soglia richiesta quando la lex specialis esige almeno un unico contratto di importo determinato, salvo il caso di contratti sostanzialmente unitari, non ravvisato nella fattispecie. La produzione di un ulteriore contratto durante il procedimento di autotutela non poteva sanare tale carenza. Essendo ciascuna di tali motivazioni autonomamente idonea a sostenere l’esclusione e l’annullamento dell’aggiudicazione, il ricorso introduttivo è stato respinto. Quanto ai motivi aggiunti, il TAR ha ritenuto infondata la censura relativa al trasporto e ai costi della sicurezza. Il contratto di trasporto stipulato dalla nuova aggiudicataria prima dell’indizione della gara, avente carattere continuativo e diretto a beneficio della stessa aggiudicataria, riguardava una prestazione secondaria e accessoria e non integrava un subappalto, rientrando nei contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura. La valutazione positiva dell’anomalia è stata inoltre considerata espressione di discrezionalità tecnica, fondata su una valutazione globale dell’offerta; la ricorrente non aveva dimostrato profili di manifesta illogicità o erroneità. I costi della sicurezza, pari a € 200,00, risultavano giustificati in relazione all’organizzazione aziendale e all’esternalizzazione del trasporto. L’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti per difetto di legittimazione è stata assorbita, essendo il gravame infondato nel merito. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in € 2.500,00 per ciascuna delle parti costituite, oltre oneri e spese generali.

Norme richiamate

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Il soccorso istruttorio consente di sanare omissioni, incompletezze e irregolarità documentali, ma non di sostituire o modificare sostanzialmente la dichiarazione originaria relativa ai requisiti, né di integrare elementi essenziali dell’offerta.

• art. 17 del Disciplinare di gara

  “l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità della domanda, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni”

  La clausola è stata interpretata nel senso che la sanabilità non può trasformarsi nella modifica o sostituzione della dichiarazione originaria, in violazione dei principi di legalità, concorrenza, par condicio e autoresponsabilità.

• art. 9.2 del Disciplinare di gara

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La disposizione richiedeva, per la partecipazione a più lotti, un fatturato per prestazioni analoghe pari ad almeno € 2.750.000 e, per il Lotto 1, almeno un contratto di importo non inferiore a € 500.000.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  L’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione è stato ritenuto legittimo in presenza dell’illegittima ammissione della concorrente per carenza dei requisiti, accertata dalla stazione appaltante all’esito di un procedimento di autotutela con partecipazione dell’interessata.

• art. 108, comma 3, d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La gara era aggiudicata con il criterio del minor prezzo.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La verifica di anomalia dell’offerta della nuova aggiudicataria è stata valutata secondo il criterio globale e sintetico dell’attendibilità e serietà dell’offerta.

• art. 119, comma 3, lett. d, d.lgs. 36/2023

  “non si configurano come attività affidate in subappalto (…) le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto”

  Il contratto di trasporto preesistente, continuativo, accessorio e stipulato a beneficio dell’aggiudicataria, non direttamente della stazione appaltante, è stato qualificato come contratto continuativo di cooperazione, servizio o fornitura e non come subappalto.

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  L’aggiudicazione efficace alla seconda classificata è stata adottata all’esito delle verifiche di legge.

Massime di principio

• Il soccorso istruttorio nelle procedure di gara può integrare o chiarire documenti e dichiarazioni relativi a requisiti già posseduti e già sostanzialmente rappresentati, ma non può consentire al concorrente di sostituire l’elenco delle prestazioni dichiarate, aggiungere nuove commesse essenziali o modificare integralmente il contenuto della dichiarazione originaria; diversamente si realizzerebbe una rimessione in termini lesiva della par condicio e del principio di autoresponsabilità.
• Quando la lex specialis richiede l’esecuzione di almeno un contratto di importo minimo quale requisito di capacità tecnico-professionale, il requisito non può essere dimostrato sommando una pluralità di contratti distinti, anche se complessivamente raggiungono la soglia, salvo che gli affidamenti costituiscano sostanzialmente un’unica prestazione unitaria.
• La produzione, durante il procedimento di autotutela, di un contratto di punta non indicato nella domanda di partecipazione non può essere utilizzata per sanare la carenza originaria del requisito o per modificare la dichiarazione resa in gara.
• Quando un provvedimento amministrativo è fondato su più motivazioni autonome, ciascuna idonea a sostenerne il dispositivo, la dimostrazione dell’infondatezza delle censure relative a una sola di esse è sufficiente a sorreggere il rigetto del ricorso.
• La verifica di anomalia dell’offerta è una valutazione globale e sintetica di attendibilità e serietà, espressione di discrezionalità tecnica; il giudice non può procedere a una autonoma parcellizzazione delle singole voci di costo e il giudizio positivo è sindacabile solo in presenza di manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o errore, il cui onere di dimostrazione grava su chi lo contesta.
• Le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dell’aggiudicatario in forza di un contratto continuativo di cooperazione, servizio o fornitura stipulato prima dell’indizione della gara non costituiscono subappalto, se non sono affidate direttamente dal subcontraente in sostituzione dell’aggiudicatario nell’esecuzione di una parte del contratto verso la stazione appaltante.

Come è indicizzato