Sentenza n. 563/2026 - Ancona, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la graduatoria definitiva e quella provvisoria del Comune di Ancona, nonché, in via subordinata, l’art. 16 del regolamento comunale sui nidi d’infanzia, contestando la mancata attribuzione al minore dei punteggi previsti per i requisiti B1 e C3. Il Comune aveva riconosciuto soltanto il punteggio relativo alla presenza di altri figli minorenni, ritenendo necessario che entrambi gli adulti della coppia risultassero formalmente genitori del minore secondo gli atti dello stato civile. La ricorrente ha dedotto la violazione del regolamento comunale, degli artt. 3 e 31 Cost., del d.lgs. 65/2017 e del principio di uguaglianza richiamato dall’art. 3 del regolamento, sostenendo che la nozione di genitore dovesse essere interpretata in senso conforme ai principi costituzionali e comprendere anche il genitore intenzionale, che aveva prestato il consenso alla procreazione medicalmente assistita e assunto la responsabilità genitoriale. Nel corso del giudizio il Comune ha eccepito il difetto di giurisdizione e la sopravvenuta carenza di interesse, poiché il minore era stato iscritto a un nido privato. La ricorrente ha tuttavia dichiarato di conservare interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai fini risarcitori.

La decisione

Il TAR ha dichiarato la propria giurisdizione esclusiva, ritenendo che la controversia rientri nella materia dei servizi pubblici, comprendente anche i servizi educativi. Ha dichiarato improcedibile la domanda di annullamento per sopravvenuta carenza di interesse, ma ha accertato, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., l’illegittimità del provvedimento ai fini della tutela risarcitoria. Nel merito ha ritenuto fondato il ricorso. La sopravvenuta sentenza della Corte costituzionale n. 68/2025, dichiarando l’illegittimità dell’art. 8 l. 40/2004 nella parte in cui non riconosce lo stato di figlio anche nei confronti della donna che abbia prestato il consenso alla PMA e assunto la responsabilità genitoriale, incide sulla legittimità dell’atto applicativo impugnato. Il Comune aveva attribuito il punteggio sulla base della sola risultanza formale dello stato civile, escludendo il genitore intenzionale dalla nozione di genitore rilevante ai fini dell’art. 16 del regolamento. Il TAR ha ritenuto che la norma dichiarata incostituzionale riguardasse le modalità di esercizio del potere amministrativo e non l’attribuzione del potere stesso; pertanto, pur non essendo stata specificamente impugnata la norma statale, era sufficiente che il ricorso avesse dedotto la violazione degli artt. 3 e 31 Cost. e l’illegittimità dell’atto applicativo. L’esclusione del genitore intenzionale ha determinato una violazione del principio di uguaglianza e ha reso illegittima la graduatoria nella parte riguardante il minore. Il TAR ha compensato integralmente le spese per la novità della questione e per il sopravvenuto intervento della Corte costituzionale.

Norme richiamate

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  Quando il ricorrente dichiara di avere interesse ai fini risarcitori, il giudice può accertare l’illegittimità dell’atto anche se la domanda di annullamento è divenuta improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse; non è necessario che la domanda risarcitoria sia già stata proposta né che siano già stati specificati i relativi presupposti.

• art. 73 c.p.a.

  La dichiarazione di interesse all’accertamento dell’illegittimità ai fini risarcitori deve essere resa nelle forme e nei termini processuali previsti.

• art. 8 l. 40/2004

  La disposizione, nella parte dichiarata incostituzionale, non riconosceva al nato in Italia da donna che avesse fatto ricorso all’estero alla PMA lo stato di figlio anche nei confronti della donna che avesse prestato il consenso e assunto la responsabilità genitoriale.

• art. 2 Cost.

  La Corte costituzionale ha ravvisato nella disciplina censurata una lesione dell’identità personale del nato e del diritto a uno stato giuridico certo e stabile.

• art. 3 Cost.

  Il principio di uguaglianza e ragionevolezza impedisce di escludere il genitore intenzionale dalla nozione rilevante per l’attribuzione dei punteggi quando tale esclusione non sia giustificata da un controinteresse.

• art. 30 Cost.

  La disciplina deve assicurare il riconoscimento dei diritti del minore nei confronti di entrambi i genitori e degli obblighi connessi alla responsabilità genitoriale.

• art. 31 Cost.

  La norma è stata richiamata quale parametro costituzionale di tutela della famiglia e dell’infanzia, in connessione con gli artt. 3 e 30 Cost.

• art. 16 del Regolamento Nidi d’Infanzia del Comune di Ancona

  La disposizione attribuisce specifici punteggi per la formazione delle graduatorie, inclusi quelli per entrambi i genitori lavoratori a tempo pieno e per la sede lavorativa in altro Comune della Regione Marche; non definendo autonomamente la nozione di genitore, deve essere applicata in conformità ai principi costituzionali.

• art. 3 del Regolamento Nidi d’Infanzia del Comune di Ancona

  Il richiamo al principio costituzionale di uguaglianza rafforza l’obbligo di applicare il regolamento senza discriminare il minore in ragione della posizione del genitore intenzionale.

• art. 44 l. 184/1983

  Il Comune l’ha richiamata sostenendo che, prima della sentenza della Corte costituzionale, l’adozione in casi particolari fosse necessaria per ottenere il riconoscimento dello status del genitore intenzionale; il TAR non ha deciso la questione ai fini risarcitori.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  La disposizione consente, in presenza di dichiarato interesse risarcitorio, una pronuncia di accertamento dell’illegittimità dell’atto senza procedere all’annullamento.

Massime di principio

• Quando l’annullamento dell’atto amministrativo diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, la dichiarazione dell’interesse a fini risarcitori consente al giudice di accertare l’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a.; non è necessario che la domanda risarcitoria sia già stata proposta o che ne siano già stati specificati tutti i presupposti.
• Una sentenza della Corte costituzionale che elimina retroattivamente la base normativa applicata dall’amministrazione può incidere sulla legittimità del provvedimento amministrativo adottato anteriormente, anche se la norma dichiarata incostituzionale era efficace al momento dell’adozione dell’atto, salvo il limite dei rapporti esauriti.
• Quando la norma dichiarata incostituzionale disciplina le modalità di esercizio del potere amministrativo e non attribuisce il potere, il giudice amministrativo può tener conto della declaratoria di incostituzionalità solo se il ricorso contiene, nella sostanza, censure riferibili all’illegittimo esercizio della funzione regolata da quella norma, anche senza una formale richiesta di rimessione alla Corte costituzionale.
• Un regolamento comunale che attribuisce punteggi per l’accesso a servizi educativi sulla base della condizione dei genitori deve essere interpretato e applicato in conformità ai principi costituzionali di uguaglianza, tutela dell’infanzia e responsabilità genitoriale; non è legittimo escludere il genitore intenzionale dalla nozione di genitore rilevante quando tale esclusione produca una disparità di trattamento del minore non giustificata da un controinteresse.
• Nella materia dei servizi pubblici rientrano anche i servizi educativi comunali, con conseguente devoluzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Come è indicizzato