Provvedimento AGCM A514 n. 28162 del 25/02/2020

TIM – Strategia escludente nei mercati della fibra e della banda larga

Il provvedimento n. 28162, adottato nell’ambito del procedimento A514, riguarda Telecom Italia S.p.A. e una pluralità di condotte realizzate nei mercati italiani dell’accesso all’ingrosso e dei servizi di telecomunicazioni al dettaglio su rete fissa a banda larga e ultralarga. L’AGCM ha concluso che tali condotte costituivano un’unica e complessa strategia abusiva, diretta a ostacolare l’ingresso e la crescita di Open Fiber e a preservare la posizione dominante di TIM. L’infrazione è stata accertata ai sensi dell’articolo 102 TFUE; il provvedimento richiama anche la legge n. 287/1990, il Regolamento (CE) n. 1/2003 e il potenziale pregiudizio al commercio tra Stati membri.

Parti e origine del procedimento

Il procedimento è stato avviato nel giugno 2017 a seguito di segnalazioni di Infratel Italia, Open Fiber, Enel, Vodafone Italia e Wind Tre, successivamente integrate da Fastweb, AIIP, Irideos, Mnet, Sky, altri operatori e consumatori. L’istruttoria è stata estesa nel febbraio 2018 alle strategie di prezzo wholesale e all’utilizzo delle informazioni privilegiate relative alla clientela degli operatori alternativi.

TIM opera nella costruzione e fornitura di infrastrutture e servizi di telecomunicazioni, essendo proprietaria della rete fissa storicamente più capillare in Italia. Open Fiber, controllata congiuntamente da Enel e Cassa Depositi e Prestiti, era il nuovo entrante infrastrutturato con un modello wholesale only e un piano di realizzazione di reti FTTH. Infratel agiva quale soggetto attuatore dei programmi pubblici per la copertura delle aree bianche, cioè delle aree caratterizzate da fallimento di mercato.

Nel corso del procedimento l’AGCM ha svolto ispezioni presso TIM, ha acquisito documentazione interna, ha rigettato una prima proposta di impegni nel novembre 2018 dopo il market test e ha proseguito l’accertamento fino all’adozione della decisione finale.

Mercati rilevanti

L’Autorità ha definito due mercati nazionali:

• il mercato dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa a banda larga e ultralarga, comprendente servizi fisici e virtuali, inclusi quelli riconducibili ai mercati regolamentari 3a e 3b;
• il mercato dei servizi di telecomunicazioni al dettaglio su rete fissa a banda larga e ultralarga.

L’AGCM ha respinto la tesi di TIM secondo cui il mercato wholesale avrebbe dovuto essere limitato ai soli servizi FTTx o alle sole aree bianche. Nel periodo 2016-2018, i servizi a banda larga e ultralarga sono stati ritenuti sufficientemente sostituibili, anche perché gli operatori non riuscivano normalmente a praticare prezzi retail sensibilmente più elevati per la fibra rispetto all’ADSL. La convivenza tra rame e fibra, i livelli di prezzo e la progressiva sostituzione tecnologica deponevano per un mercato unitario.

Anche la dimensione geografica è stata ritenuta nazionale. La situazione concorrenziale più avanzata di Milano non è stata considerata sufficiente a separare tale Comune dal resto del territorio, poiché TIM disponeva comunque di una rete propria e conservava una posizione di supremazia durante il periodo dell’abuso.

Posizione dominante di TIM

TIM deteneva una posizione dominante in entrambi i mercati. Nel segmento dei servizi di accesso passivi, la quota delle linee attive servite dalla rete TIM era pari al 92,56% nel 2016, dopo il 95,35% del 2014. Nel sottomercato 3b TIM deteneva il 54,43% nel 2016. Nel mercato retail, la quota di TIM era pari al 45,9% nel dicembre 2016 e la quota nel segmento delle linee con velocità pari o superiore a 30 Mbps era salita al 46,9% nel dicembre 2017.

La dominanza derivava non solo dalle quote, ma anche dalla proprietà dell’unica rete di accesso locale capillarmente diffusa, dalla persistente concentrazione del mercato wholesale, dalle barriere all’infrastrutturazione alternativa e dall’integrazione verticale tra rete e servizi retail. Secondo l’AGCM, tale posizione imponeva a TIM una speciale responsabilità, ai sensi della giurisprudenza europea e nazionale, di non ostacolare la concorrenza residua con mezzi diversi dalla concorrenza fondata sui meriti.

Strategia unitaria e finalità escludente

L’AGCM ha ricondotto le condotte a un unico disegno, sviluppato a partire dall’ingresso di Open Fiber e dall’annuncio del progetto Enel nel settore delle telecomunicazioni. Gli obiettivi erano duplici:

• impedire o ritardare l’ingresso di un concorrente infrastrutturato, soprattutto nelle aree bianche interessate dalle gare Infratel;
• occupare preventivamente la domanda wholesale e retail di banda ultralarga, riducendo la clientela contendibile da Open Fiber e rafforzando la posizione di TIM.

La decisione sottolinea che le condotte erano complementari: l’azione sulle infrastrutture e sulle gare pubbliche proteggeva il mercato wholesale, mentre il repricing e le offerte leganti cercavano di assorbire preventivamente la domanda degli operatori e dei consumatori.

Regulatory gaming nelle aree bianche

Durante la consultazione pubblica che aveva preceduto le gare Infratel, TIM aveva indicato numerose aree come non interessate da investimenti privati sostenibili. Le proprie analisi interne avevano successivamente confermato l’assenza di redditività per investimenti FTTH e, in molte aree, anche per investimenti FTTC. Solo alcune zone dei cluster C risultavano potenzialmente remunerative con soluzioni FTTC, con un rendimento stimato del 6-8%, inferiore o prossimo al WACC regolamentare dell’8,77%.

Nonostante tali valutazioni, mentre le gare erano in corso TIM ha comunicato a Infratel un mutamento sostanziale dei propri piani, prospettando una copertura autonoma delle aree bianche. Il progetto prevedeva soprattutto reti FTTC e, nelle aree meno remunerative, soluzioni LTE utilizzate come accesso fisso. Queste tecnologie non garantivano le prestazioni FTTH richieste dai bandi e, nel caso dell’LTE, non consentivano un’offerta wholesale comparabile.

Secondo l’AGCM, il progetto Cassiopea non era una reazione concorrenziale ordinaria, ma una forma di cream skimming e regulatory gaming. TIM selezionava le aree più redditizie, annunciava la copertura a gare in corso e mirava a dimostrare che l’intervento pubblico non fosse più necessario. La finalità emergeva anche dai documenti interni, nei quali veniva indicato l’obiettivo di far sospendere o rendere insostenibili le gare e di arrivare sul mercato prima di Open Fiber e Infratel.

Il progetto prevedeva inoltre la migrazione massiva della clientela verso la rete TIM, con l’obiettivo di rendere il mercato già occupato al momento dell’arrivo della rete pubblica FTTH. In soli tre mesi, tra il marzo e il luglio 2017, TIM aveva realizzato circa il 30% della copertura autonoma prevista per le aree dei primi due bandi, installando cabinet sostanzialmente pronti per la commercializzazione.

L’AGCM ha ritenuto irrilevante, ai fini dell’accertamento, il successivo blocco del progetto Cassiopea dopo l’avvio dell’istruttoria. Le infrastrutture già realizzate e la pressione esercitata sulle procedure avevano prodotto effetti e, comunque, la condotta era idonea a generare effetti escludenti anche solo potenziali.

Contenzioso e iniziative legali strumentali

TIM ha presentato numerosi ricorsi e segnalazioni contro atti regolamentari, consultazioni, bandi, ammissione di Open Fiber, aggiudicazioni e modalità di svolgimento delle gare. Ha inoltre promosso iniziative davanti alla Commissione europea e ad autorità nazionali in materia di aiuti di Stato, regolazione e procurement.

L’AGCM non ha considerato illecito il semplice esercizio del diritto di azione. Ha invece valutato il complesso delle iniziative alla luce della posizione dominante, della loro finalità, della loro tempistica e delle evidenze interne. Alcuni documenti qualificavano le azioni come “azioni di disturbo”, “contenzioso compulsivo” o iniziative destinate a incidere sui tempi delle procedure, anche quando gli stessi uffici di TIM ne riconoscevano la debolezza.

La condotta è stata qualificata come sham litigation o abuso del procedimento amministrativo, in combinazione con il regulatory gaming. Secondo l’AGCM, i ricorsi e le segnalazioni avevano generato un clima di incertezza e ritardato la firma della prima concessione: l’aggiudicazione definitiva a Open Fiber del 7 marzo 2017 fu seguita dalla sottoscrizione del contratto solo il 16 giugno 2017. La finestra temporale così creata aveva consentito a TIM di implementare rapidamente parte della propria copertura alternativa.

Repricing dei servizi wholesale e VULA FTTH

Tra la fine del 2016 e l’inizio del 2017 TIM ha modificato le condizioni dei servizi di accesso wholesale, in particolare VULA FTTH, con l’obiettivo di contrastare l’offerta di Open Fiber e ridurre gli incentivi degli operatori alternativi a investire in infrastrutture proprie.

Sono stati introdotti due profili:

• VULA FTTH 1000/100, a 15,04 euro mensili;
• VULA FTTH 1000/500, a 67,66 euro mensili.

L’AGCM ha ritenuto che il profilo 1000/100 fosse l’unico realmente appetibile dal punto di vista commerciale e che il profilo 1000/500, caratterizzato da prestazioni di upload eccezionalmente elevate e da un prezzo molto più alto, servisse a sostenere formalmente la media tariffaria richiesta dalla regolazione.

La distribuzione del 16% della domanda sul profilo 1000/500, utilizzata per rendere compatibile il prezzo medio con il costo regolamentare, è stata considerata sovrastimata. L’Agcom ha successivamente ridotto tale percentuale al 10% e ha rigettato i prezzi proposti da TIM, indicando 17,25 euro per il profilo 1000/100 e 77,57 euro per il profilo 1000/500.

L’AGCM ha osservato che, con una quota realistica del 10% sul profilo più costoso, il prezzo del profilo 1000/500 avrebbe dovuto essere circa 97 euro mensili per coprire il costo medio regolamentare di 23,28 euro. Il prezzo di 15,04 euro per il profilo 1000/100 risultava quindi sostenibile soltanto attraverso un sussidio incrociato e mediante ipotesi non realistiche sul mix di domanda.

La manovra aveva due effetti potenziali: comprimere i margini di Open Fiber e rendere più difficile il raggiungimento della scala minima efficiente, oltre ad attenuare il vincolo di replicabilità delle offerte retail di TIM. Il prezzo VULA FTTH era infatti sostanzialmente equiparato a quello VULA FTTC, pur a fronte di costi medi della rete FTTH superiori.

Offerta Easy Fiber e lock-in della clientela wholesale

La nuova Easy Fiber, comunicata all’Agcom nell’aprile 2017, prevedeva sconti crescenti in funzione del numero di linee NGA che l’operatore alternativo si impegnava ad attivare sulla rete TIM. Gli operatori potevano aderire per cinque o sette anni e dovevano sostenere un pagamento iniziale una tantum.

Gli scaglioni prevedevano, tra gli altri, prezzi VULA FTTC compresi tra 12,20 e 11,45 euro mensili, al netto dell’una tantum, con soglie fino a 1-1,5 milioni di linee. I benefici economici erano tanto maggiori quanto più elevati erano i volumi impegnati e la durata contrattuale.

L’AGCM ha ritenuto che la funzione dell’offerta, nel nuovo contesto competitivo, non fosse più principalmente quella di sostenere gli investimenti NGA, ma di:

• frenare l’infrastrutturazione autonoma degli operatori alternativi;
• impedire la migrazione verso Open Fiber;
• vincolare la domanda wholesale a TIM nel periodo necessario a Open Fiber per costruire la rete e raggiungere la scala efficiente.

Le simulazioni dell’Autorità hanno stimato che, anche nello scenario prudenziale di adesione ai piani minimi, la quota di linee captive avrebbe potuto superare il 65% entro il 2022 con l’opzione Gold e arrivare a oltre il 90% entro il 2024 con l’opzione Diamond. La domanda residuale contendibile da Open Fiber avrebbe potuto ridursi a una percentuale compresa tra circa il 4-5% e il 30%.

Gli sconti risultavano inoltre inferiori ai costi medi di fornitura VULA FTTC stimati dall’Agcom, salvo una riduzione dei costi di circa il 20%. Easy Fiber è stata infine rigettata dall’Agcom con delibera n. 87/18/CIR; i pochi contratti sottoscritti furono successivamente annullati.

Offerte retail e lock-in della clientela finale

Sul mercato retail TIM ha adottato una serie di offerte promozionali, tra cui TIM SMART FIBRA e TIM Connect, caratterizzate da prezzi iniziali molto bassi e da componenti accessorie vendute obbligatoriamente o fortemente integrate nel contratto.

Gli elementi ricorrenti erano:

• prezzo promozionale iniziale sensibilmente inferiore al prezzo a regime;
• obbligo di acquistare o finanziare il modem, nelle offerte precedenti;
• inclusione del servizio TIM Expert nelle offerte successive;
• rateizzazioni fino a 48 mesi;
• restituzione degli sconti in caso di recesso anticipato;
• pagamento delle rate residue in caso di cessazione o cambio di operatore;
• oneri di disattivazione e altri costi di uscita.

Nel caso TIM Connect, il recesso prima di 24 mesi comportava la restituzione degli sconti, un importo di 153,80 euro e ulteriori 99 euro in caso di cessazione della linea. Il servizio TIM Expert, del valore complessivo di 283,20 euro, doveva essere pagato anche dopo il passaggio a un’altra offerta o a un altro operatore. La rateizzazione in 48 mesi riduceva la spesa media mensile per il cliente che restava più a lungo, ma rendeva onerosa l’uscita anticipata.

Nelle precedenti offerte TIM SMART FIBRA il modem era venduto con 48 rate da 3,90 euro. Anche dopo la scadenza dei 24 mesi minimi necessari per mantenere il prezzo promozionale, il cliente avrebbe continuato a pagare le rate residue del modem, rendendo di fatto più lunga la permanenza economicamente conveniente.

L’AGCM ha ritenuto che la struttura a due parti del prezzo, composta da un canone iniziale molto basso e da costi accessori elevati e differiti, fosse priva di adeguata razionalità economica se non nella prospettiva di aumentare la permanenza del cliente. La condotta era particolarmente grave perché attuata da un’impresa dominante durante la migrazione del mercato dalla banda larga alla banda ultralarga.

Replicabilità delle offerte retail

Le offerte contestate avevano superato i test regolamentari di replicabilità dell’Agcom. L’AGCM ha tuttavia distinto la replicabilità regolamentare dalla valutazione antitrust del lock-in. L’inclusione del modem e di TIM Expert aumentava il prezzo implicito complessivo e consentiva alle offerte di superare il test, ma al tempo stesso rafforzava i costi di uscita per il consumatore.

L’Autorità ha quindi ritenuto che il superamento del test di replicabilità non escludesse l’abuso, poiché la condotta retail era valutata per la sua capacità di ridurre la contendibilità della clientela e di rafforzare gli effetti della strategia wholesale.

Nel segmento UBB TIM ha assorbito circa il 54% della crescita complessiva delle linee nel 2017. La sua quota è passata dal 39,9% al 46,9%, mentre la crescita delle linee Fastweb è stata molto più contenuta e le quote di Vodafone e Fastweb si sono ridotte. L’AGCM ha considerato tali dati coerenti con un effetto concreto di pre-emption, oltre alla rilevante idoneità potenziale della condotta.

Informazioni privilegiate e malpractice: esclusione dall’accertamento

L’istruttoria ha esaminato anche l’utilizzo commerciale di informazioni relative a guasti, disservizi, attivazioni e disattivazioni delle linee degli operatori alternativi. Numerosi operatori e consumatori avevano segnalato telefonate commerciali effettuate dopo l’apertura di ticket tecnici, con proposte di passaggio a TIM.

L’AGCM ha riconosciuto l’esistenza del fenomeno e la sua rilevanza regolamentare, ma non ha ritenuto provato che esso fosse parte della strategia anticoncorrenziale di TIM o fosse riconducibile a un intento deliberatamente escludente della società. Sono state considerate le iniziative adottate da TIM dal 2016, inclusi controlli interni, denunce penali, separazione dei sistemi, limitazione degli accessi e misure di tracciamento.

La condotta è stata quindi esclusa dall’infrazione accertata per insufficienza di elementi sul nesso soggettivo e strategico con l’abuso. Nel frattempo l’Agcom era intervenuta con le delibere n. 396/18/CONS e n. 420/19/CONS, imponendo o approvando misure di cifratura, controllo degli accessi e adeguamento dei processi di assurance e provisioning.

Qualificazione giuridica

L’AGCM ha qualificato l’insieme delle condotte come abuso di posizione dominante di natura escludente ai sensi dell’articolo 102 TFUE. La valutazione si è fondata sulla combinazione di:

• manipolazione o strumentalizzazione di procedimenti amministrativi e gare pubbliche;
• contenzioso e segnalazioni privi di adeguata giustificazione concorrenziale e diretti a ritardare l’ingresso del concorrente;
• modifica opportunistica dei piani di investimento dopo le dichiarazioni rese nella consultazione pubblica;
• investimenti strategici in infrastrutture subottimali per anticipare e spiazzare il progetto pubblico;
• prezzi wholesale inferiori ai costi o idonei a comprimere i margini del concorrente;
• vincoli pluriennali e sconti a volume idonei a creare lock-in della domanda wholesale;
• offerte retail con costi di uscita e vendita abbinata idonei a ridurre la mobilità dei consumatori.

L’Autorità ha ribadito che l’effetto restrittivo può essere anche potenziale, ma ha ritenuto che nel caso concreto fossero presenti anche effetti materiali: ritardi nelle procedure Infratel, installazione di infrastrutture alternative, riduzione della crescita di Open Fiber, aumento della quota UBB di TIM e contenimento della clientela contendibile.

Gravità e durata dell’infrazione

La fase attuativa dell’abuso è stata fatta decorrere dal 23 dicembre 2016, data della comunicazione di TIM a Infratel con cui veniva annunciata la modifica dei piani di copertura mentre le gare erano in corso. La condotta di repricing wholesale è stata considerata attuata dal 28 febbraio 2017 al 28 maggio 2018, data della delibera Agcom n. 87/18/CIR. La condotta di lock-in retail è stata fatta risalire almeno al 20 febbraio 2017 e ritenuta non ancora cessata al termine della fase probatoria.

La durata complessiva è stata determinata in 2 anni, 8 mesi e 25 giorni, dal 23 dicembre 2016 al 25 settembre 2019.

La gravità è stata valutata elevata per la natura unitaria e articolata della strategia, l’importanza di TIM, la possibilità di precludere il mercato a concorrenti altrettanto efficienti, il rischio per gli investimenti infrastrutturali e il danno diretto e prospettico ai consumatori. Particolare rilievo è stato attribuito al tentativo di compromettere un programma pubblico destinato a promuovere innovazione e copertura ultralarga nelle aree a fallimento di mercato.

Sanzione e criteri di quantificazione

Ai sensi dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/1990, l’AGCM ha calcolato la sanzione sul valore delle vendite del 2018 nei due mercati rilevanti. Il valore delle vendite era compreso, secondo la versione pubblica del provvedimento, tra 1 e 2 miliardi di euro per il wholesale e tra 2 e 3 miliardi per il retail.

È stata applicata una percentuale di gravità compresa tra l’1% e il 5%, tenendo conto della natura escludente della strategia e, al contempo, del fatto che TIM non avesse completato il piano Cassiopea né commercializzato in modo significativo le infrastrutture già realizzate. L’importo base è stato determinato in 483.749.740 euro.

Sono state riconosciute le seguenti riduzioni:

• 5% per le modifiche al programma di compliance adottate dopo l’avvio del procedimento, nonostante i programmi preesistenti non avessero impedito il coinvolgimento del top management;
• 15% per la limitata commercializzazione dei nuovi profili VULA FTTH e di Easy Fiber e per l’annullamento dei pochi contratti sottoscritti;
• ulteriore riduzione del 70% ai sensi del punto 34 delle Linee guida sanzioni, in considerazione delle specifiche circostanze e delle misure che avevano limitato il pieno dispiegarsi degli effetti restrittivi, anche in seguito agli interventi dell’Agcom.

L’importo finale è stato fissato in 116.099.937,60 euro.

Dispositivo e obblighi

L’AGCM ha deliberato che le condotte di TIM dirette a ostacolare lo sviluppo della concorrenza infrastrutturale, anche mediante soluzioni tecnologiche subottimali, costituiscono violazione dell’articolo 102 TFUE. TIM è stata diffidata a cessare immediatamente i comportamenti distorsivi e ad astenersi in futuro da condotte analoghe.

TIM deve inoltre trasmettere all’Autorità, entro 120 giorni dalla notifica del provvedimento, una relazione scritta sulle iniziative adottate per ottemperare alla diffida. La sanzione, anche in considerazione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, doveva essere pagata entro il 1° ottobre 2020, salva la possibilità di rateizzazione per imprese in condizioni economiche disagiate secondo l’articolo 26 della legge n. 689/1981.

Il provvedimento è impugnabile davanti al TAR Lazio entro 60 giorni dalla notificazione oppure con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica entro 120 giorni.