Sentenza n. 2771/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta indetta da ESTAR per una convenzione quinquennale avente a oggetto il noleggio o l’acquisto di dispositivi satellitari e schede SIM per attività di emergenza-urgenza, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Telespazio era stata esclusa perché l’offerta tecnica aveva ottenuto un punteggio inferiore alla soglia di sbarramento nel subcriterio D, relativo al piano di abbonamento delle SIM, in ragione dell’indicazione di quantità di dispositivi ritenute insufficienti e dell’assenza dei prodotti da noleggiare. Il TAR aveva annullato l’esclusione, ma aveva respinto le censure contro l’aggiudicazione a PMB. In appello Telespazio ha dedotto, in primo luogo, che PMB non avesse dimostrato il requisito di capacità tecnico-professionale previsto dall’art. 6.3 del disciplinare: il contratto con l’AST di Fermo, stipulato nel marzo 2024, sarebbe stato estraneo al triennio utile, da individuare secondo l’appellante negli anni solari 2021-2023; inoltre, la documentazione prodotta da PMB sarebbe stata incompleta e inidonea, mancando contratti sottoscritti, certificati di esecuzione, fatture quietanzate e documenti bancari. Telespazio ha contestato anche l’utilizzo del soccorso istruttorio e la produzione, in corso di giudizio, di attestazioni relative a rapporti con clienti privati. In secondo luogo, ha sostenuto che l’offerta di PMB violasse il capitolato sotto il profilo della continuità operativa, poiché il sistema satellitare KA-SAT Viasat sarebbe stato destinato alla dismissione entro aprile 2028, prima della scadenza della convenzione, senza possibilità di migrazione tecnologica senza sostituzione dell’hardware. PMB ha proposto appello incidentale, deducendo a sua volta l’illegittimità della riammissione di Telespazio per carenza delle dichiarazioni sui requisiti di capacità tecnico-professionale e l’illegittimità dell’aumento del punteggio attribuito a Telespazio nel subcriterio D, nonché l’erroneità della qualificazione del parametro come esclusivamente qualitativo.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello principale e dichiarato improcedibile quello incidentale per sopravvenuta carenza di interesse. Quanto al requisito di capacità tecnico-professionale di PMB, ha interpretato l’art. 6.3 del disciplinare nel senso che, essendo la gara stata indetta il 23 dicembre 2024, il triennio utile decorresse dal 23 dicembre 2021 al 23 dicembre 2024. La previsione secondo cui le annualità dovevano essere considerate come anno solare intero consentiva di computare anche l’intero 2021, ma non imponeva di escludere il 2024; in tale anno il contratto doveva, tuttavia, essere già almeno parzialmente eseguito. Il contratto con l’AST di Fermo rientrava pertanto nel periodo utile. Il Collegio ha inoltre affermato che, anche ove la documentazione inizialmente prodotta da PMB fosse stata insufficiente, non sarebbe conseguita automaticamente l’esclusione: il disciplinare e l’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 imponevano di valutare l’attivazione del soccorso istruttorio per omissioni, inesattezze o irregolarità della documentazione amministrativa, senza incidere sul contenuto dell’offerta tecnica o economica. In una simile ipotesi, la questione riguarda l’effettiva sussistenza del requisito e non la sola regolarità formale della domanda; è quindi possibile provare in giudizio il requisito che avrebbe potuto essere dimostrato mediante soccorso istruttorio. La documentazione versata in atti, inclusi i documenti bancari relativi al pagamento delle fatture, dimostrava che PMB aveva stipulato ed eseguito nel 2024 il contratto con l’AST di Fermo. È stata respinta anche la censura sulla continuità operativa: la legge di gara non qualificava la perduranza del medesimo sistema per tutta la durata contrattuale come requisito essenziale dell’offerta. Il capitolato prevedeva, per il caso in cui il prodotto non fosse più presente sul mercato, la fornitura della sua naturale evoluzione tecnologica. La prospettata cessazione del sistema KA-SAT non era comunque certa e avrebbe potuto rilevare, se del caso, nella fase di esecuzione come possibile inadempimento, non come causa di esclusione da accertare preventivamente. L’appello incidentale di PMB è stato dichiarato improcedibile perché il rigetto dell’appello principale aveva fatto venir meno il suo interesse alla decisione. Telespazio è stata condannata alle spese, liquidate in euro 4.000 oltre accessori in favore di ciascuna controparte costituita.

Norme richiamate

• art. 6.3 del disciplinare di gara

  «Aver eseguito la fornitura di dispositivi satellitari e/o sim, con enti pubblici o privati, nel triennio antecedente la data di indizione della procedura di gara, per mezzo di uno o più contratti, compresi i contratti iniziati precedentemente ed ancora in corso. [...] Le annualità di riferimento saranno considerate come anno solare intero»

  Il triennio decorre dalla data di indizione della gara; la previsione dell’anno solare intero consente di considerare l’intero anno iniziale e non esclude l’anno di indizione, purché il contratto sia stato almeno parzialmente eseguito entro tale anno.

• art. 14 del disciplinare di gara

  «l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità della domanda, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni»

  Le omissioni, incompletezze e irregolarità della documentazione amministrativa sono, salvo false dichiarazioni, soggette a soccorso istruttorio e non determinano automaticamente l’esclusione.

• art. 101 d.lgs. n. 36/2023

  «sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica»

  Il soccorso istruttorio riguarda la documentazione amministrativa e può consentire di regolarizzare omissioni o irregolarità, senza poter integrare l’offerta tecnica o economica.

• art. 99, comma 3, d.lgs. n. 36/2023

  La norma è stata richiamata dall’appello incidentale in relazione alla possibilità di utilizzare documentazione relativa a una precedente procedura, ma la sentenza non fonda su di essa la decisione principale.

Massime di principio

• Quando la lex specialis richiede il possesso di un requisito di capacità tecnico-professionale nel triennio antecedente l’indizione della gara e stabilisce che le annualità siano considerate come anno solare intero, il periodo utile decorre dalla data di indizione e comprende anche l’anno di indizione, purché il contratto rilevante sia stato almeno parzialmente eseguito entro tale anno; la clausola sull’anno solare intero consente inoltre di computare integralmente l’anno iniziale del periodo.
• In presenza di un’ambiguità interpretativa della lex specialis, deve essere preferito, ove compatibile con il dato normativo e con la struttura della gara, il significato più favorevole alla partecipazione dei concorrenti.
• L’insufficienza o l’irregolarità della documentazione amministrativa relativa alla comprova di un requisito speciale non comporta automaticamente l’esclusione del concorrente: la stazione appaltante deve valutare l’attivazione del soccorso istruttorio, nei limiti in cui non si tratti di integrare o modificare l’offerta tecnica o economica e non ricorrano false dichiarazioni.
• Quando la contestazione riguarda non la mera regolarità formale della domanda, ma l’effettiva sussistenza del requisito di partecipazione, è possibile dimostrare anche in giudizio, mediante documenti acquisibili tramite soccorso istruttorio, il possesso sostanziale del requisito già esistente al momento della gara.
• La possibile futura dismissione della tecnologia o del prodotto offerto non costituisce causa di esclusione se la lex specialis non configura la permanenza del medesimo prodotto per tutta la durata contrattuale come requisito essenziale e prevede la sostituzione con l’evoluzione tecnologica naturale; l’eventuale mancata continuità può rilevare nella fase esecutiva come inadempimento.

Come è indicizzato