Sentenza n. 5073/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

ARERA ha appellato la sentenza del TAR Lombardia che aveva annullato integralmente la sanzione. L’Autorità ha dedotto: 1) erroneità della qualificazione dell’illecito di manipolazione del mercato previsto dall’art. 2, n. 2, lett. a), punto iii), e dall’art. 5 REMIT come necessariamente doloso, sostenendo la sufficienza della colpa ai sensi dell’art. 3 della legge n. 689/1981; 2) erroneità dell’esclusione della colpa dell’operatore, poiché la precedente lacuna informativa relativa al servizio di controflusso invernale non avrebbe giustificato le successive modalità di utilizzo dell’overnomination; 3) erroneità dell’esclusione dell’elemento oggettivo dell’illecito, in quanto l’art. 2, n. 2, lett. a), punto iii), REMIT non richiede uno strumento intrinsecamente inesistente o illecito, potendo la manipolazione realizzarsi mediante l’uso artificioso di uno strumento di mercato lecito; 4) erroneità della statuizione del TAR relativa alla possibile riconduzione della condotta a una diversa fattispecie di illecito in materia di bilanciamento, nonché violazione dei limiti della giurisdizione estesa al merito. L’impresa appellata ha eccepito l’inammissibilità dell’appello, ne ha contestato il merito e ha riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., il motivo subordinato relativo alla manifesta eccessività della sanzione. La vicenda riguardava overnomination in erogazione e iniezione effettuate il 15 novembre 2022 in misura largamente superiore ai volumi effettivi, con repentino mutamento del verso delle movimentazioni e operazioni commerciali speculari sui mercati del gas, cui era seguito uno sbilanciamento del sistema e l’intervento di acquisto del gestore del bilanciamento.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’eccezione di inammissibilità dell’appello, ritenendo specificamente censurate le rationes decidendi della sentenza di primo grado. Ha accolto i primi tre motivi di appello di ARERA. In primo luogo, ha stabilito che la manipolazione consumata prevista dall’art. 2, n. 2, lett. a), punto iii), REMIT non richiede il dolo o un intento manipolativo, essendo sufficiente l’imputazione colposa ai sensi dell’art. 3 della legge n. 689/1981. La distinta fattispecie di tentata manipolazione, che richiede l’intenzione, non consente di inferire la necessità del dolo per la fattispecie consumata. In secondo luogo, ha ritenuto sussistente la colpa dell’operatore: l’eventuale errore iniziale sulle caratteristiche del servizio di controflusso costituiva un antefatto della condotta, ma non rendeva inevitabile l’uso dell’overnomination nelle modalità contestate; l’operatore disponeva di alternative lecite e aveva continuato le movimentazioni anche dopo avere sostanzialmente riequilibrato la propria posizione. In terzo luogo, ha ritenuto integrato l’elemento oggettivo della manipolazione: l’espressione “strumento fittizio” comprende anche l’impiego distorto di uno strumento giuridicamente esistente e lecito, quando sia usato con modalità, quantità o tempistiche non coerenti con la sua funzione e idonee a trasmettere segnali falsi o tendenziosi. La fattispecie è a idoneità lesiva, sicché non è necessaria la concreta alterazione dei prezzi, essendo sufficiente la suscettibilità della condotta di produrre l’effetto distorsivo. Il quarto motivo di appello è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse, poiché la considerazione del TAR sulla possibile applicazione della disciplina del bilanciamento costituiva un obiter dictum privo di autonoma efficacia decisoria o conformativa. È stato invece accolto il motivo subordinato riproposto dall’impresa sulla quantificazione della sanzione. Il Consiglio di Stato ha ritenuto insufficiente la motivazione di ARERA circa la personalità dell’agente, l’assenza di precedenti specifici, la durata della condotta, l’effettivo profitto causalmente riconducibile all’illecito, l’assenza di intenzionalità, le condizioni economiche dell’impresa e il raffronto con la precedente prassi sanzionatoria. La sanzione, pari a quarantasette volte il minimo edittale, è stata quindi annullata limitatamente ai punti 40-44 della deliberazione, con rinvio ad ARERA della nuova quantificazione secondo il principio di proporzionalità e i criteri del REMIT e del regolamento sanzioni. Il ricorso di primo grado è stato pertanto accolto soltanto quanto alla quantificazione della sanzione e respinto per il resto. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 2, n. 2, lett. a), punto iii), regolamento (UE) n. 1227/2011 (REMIT)

  che utilizzi, o tenti di utilizzare, uno strumento fittizio o qualsiasi altra forma di raggiro o artifizio che invii, o sia suscettibile di inviare, segnali falsi o tendenziosi

  La manipolazione consumata può essere integrata anche per colpa; l’elemento oggettivo comprende l’uso artificioso di uno strumento di mercato esistente e lecito, quando impiegato in modo distorto e idoneo a trasmettere segnali falsi o tendenziosi.

• art. 2, n. 3, regolamento (UE) n. 1227/2011 (REMIT)

  L’elemento intenzionale caratterizza autonomamente la tentata manipolazione e non può essere utilizzato per ricavare la necessità del dolo nella fattispecie consumata.

• art. 5 regolamento (UE) n. 1227/2011 (REMIT)

  effettuare, o tentare di effettuare, manipolazioni di mercato

  Il divieto comprende sia la manipolazione consumata sia quella tentata.

• art. 18 regolamento (UE) n. 1227/2011 (REMIT)

  effettive, dissuasive e proporzionate

  La sanzione deve riflettere natura, durata e gravità della violazione, danni ai consumatori e potenziali vantaggi ottenuti; la motivazione deve esplicitare il rapporto tra tali elementi e l’importo irrogato.

• art. 3 l. 689/1981

  Nessuno può essere assoggettato a sanzione amministrativa se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione. Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati.

  Secondo la decisione, la fattispecie REMIT è imputabile anche a titolo di colpa; una volta provata la condotta tipica, l’autore deve dimostrare l’assenza di colpevolezza secondo il meccanismo proprio della responsabilità amministrativa.

• art. 4 l. 689/1981

  Le circostanze antecedenti che abbiano determinato una situazione operativa difficoltosa non escludono la responsabilità per la successiva condotta, salvo che ricorrano le condizioni tassative di una causa di esclusione della responsabilità.

• art. 11 l. 689/1981

  La quantificazione della sanzione deve tenere conto dei criteri legalmente previsti e deve essere coerente con la gravità concreta della violazione e con la condotta dell’agente.

• art. 22, comma 5, l. 161/2014

  salvo che il fatto costituisca reato

  Il presidio sanzionatorio nazionale delle violazioni REMIT opera sul piano amministrativo, distinto da quello penale.

• art. 25, par. 3, regolamento (UE) n. 596/2014 (MAR)

  Impone di considerare le caratteristiche delle definizioni REMIT nell’applicazione della disciplina degli abusi di mercato finanziari, sostenendo un’interpretazione sistematicamente coerente delle fattispecie.

• art. 134, comma 1, lett. c), c.p.a.

  Attribuisce al giudice amministrativo giurisdizione estesa al merito in materia di sanzioni pecuniarie, ma la nuova quantificazione può essere rimessa all’autorità quando richieda una rinnovata valutazione tecnica, economica e operativa complessiva.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Consente alla parte appellata di riproporre le domande e i motivi assorbiti o non esaminati dal giudice di primo grado.

• art. 101, comma 1, c.p.a.

  L’appello è ammissibile quando contesta in modo chiaro e comprensibile le diverse rationes decidendi della sentenza impugnata.

Massime di principio

• Ai sensi dell’art. 2, n. 2, lett. a), punto iii), e dell’art. 5 REMIT, la manipolazione consumata del mercato dell’energia non richiede il dolo né uno specifico intento manipolativo: è sufficiente che la condotta tipica sia riferibile all’agente a titolo di colpa ai sensi dell’art. 3 della legge n. 689/1981.
• La previsione autonoma della tentata manipolazione, per la quale il REMIT richiede espressamente l’intenzione, non consente di desumere la necessità del dolo per la manipolazione consumata, che deve essere interpretata sulla base dei propri elementi costitutivi.
• La nozione di “strumento fittizio” prevista dal REMIT non riguarda necessariamente uno strumento inesistente o intrinsecamente illecito, ma comprende l’impiego artificioso o distorto di uno strumento di mercato esistente e lecito, quando le modalità, quantità o tempistiche dell’uso siano incoerenti con la sua funzione e idonee a trasmettere segnali falsi o tendenziosi.
• La manipolazione prevista dall’art. 2, n. 2, lett. a), punto iii), REMIT è una fattispecie a idoneità lesiva: per la sua integrazione è sufficiente che la condotta sia suscettibile di inviare segnali falsi o tendenziosi, senza necessità di provare una concreta alterazione dei prezzi o una determinata entità dell’impatto.
• Nel giudizio di colpevolezza relativo a una sanzione amministrativa, l’eventuale errore o difficoltà antecedente alla condotta illecita non si trasferisce automaticamente sulla condotta successiva: occorre verificare autonomamente se quest’ultima fosse inevitabile oppure costituisse una scelta gestionale rimproverabile, in presenza di alternative lecite.
• La quantificazione di una sanzione amministrativa deve essere sorretta da una motivazione specifica e verificabile sul rapporto tra gravità, durata, profitto causalmente riconducibile all’illecito, personalità dell’agente, precedenti, condizioni economiche e prassi sanzionatoria; il solo richiamo al fatturato non esaurisce la valutazione delle condizioni economiche e l’importo deve rispettare il principio di proporzionalità.

Come è indicizzato