Cassazione Civile, Sentenza n. 18623/2024 del 08/07/2024

Esito

La controversia

Tecnoedil impugnava le deliberazioni dell'EGATO 4 con cui veniva approvato il Piano d'Ambito 2018-2047 e veniva scelta la forma di gestione in house per il Servizio Idrico Integrato (SII), con affidamento al consorzio CO.GE.S.I. La ricorrente deduceva: 1) violazione dei principi di parità di trattamento e non discriminazione e inosservanza dell'art. 173 d.lgs. 152/2006 (trasferimento del personale) perché la scelta in house avrebbe favorito la società in house rispetto ad operatori terzi; 2) violazione degli obblighi procedimentali e motivazionali (richiamando art. 192 d.lgs. 50/2016 e norme sul procedimento per affidamenti in house); 3) inosservanza dell'art. 3-bis d.l. 138/2011 (obblighi di accantonamento dei Comuni soci); 4) violazione del principio di separazione tra funzioni di governo e gestione per l'ingresso dell'EGATO nel capitale del gestore; 5) carenza dei presupposti per qualificare CO.GE.S.I. come società in house (mancata partecipazione diretta di tutti i Comuni e difetto del controllo analogo); 6) mancanza dei requisiti di in house ex d.lgs. 50/2016 e d.lgs. 175/2016.

La decisione

La Corte rigetta integralmente il ricorso. Ha ritenuto legittima la scelta dell'EGATO di affidare il SII con il modello in house e la nomina di CO.GE.S.I. come gestore unico. Sul punto: - l'in house providing è compatibile con l'ordinamento e con il principio di concorrenza se sussistono i requisiti (controllo analogo, prevalenza dell'attività verso gli enti controllanti, partecipazione pubblica); - l'art. 12 d.lgs. 50/2016 esclude l'applicazione del Codice dei contratti alle concessioni per la gestione del SII, sicché le regole di cui all'art. 192 non sono applicabili per escludere la scelta in house; - l'art. 173 d.lgs. 152/2006 va interpretato conformemente al diritto europeo e non impedisce la scelta in house; - l'obbligo di accantonamento previsto dall'art. 3-bis d.l. 138/2011 non costituisce condizione ostativa necessaria per l'affidamento in house e il mancato rispetto non determina, di per sé, illegittimità dell'affidamento; - la partecipazione diretta di tutti i Comuni non è necessaria nell'immediato: è ammissibile una partecipazione progressiva e il controllo analogo può essere esercitato anche in forma congiunta/indiretta (anche tramite convenzione, assemblee e quorum statutari che assicurino influenza decisoria). La Corte ha rilevato l'adeguata motivazione dell'EGATO (relazione analitica e Piano Economico-Finanziario asseverato) e ha ritenuto che lo statuto e la convenzione garantiscano meccanismi di controllo analogo (quorum assembleare, attribuzioni della conferenza dei sindaci, prescrizioni statutarie sul controllo ex ante/contemporaneo/ex post). Per tali ragioni il ricorso è respinto e sono compensate le spese.

Norme richiamate

• Legge 23 dicembre 2009 n. 191, art. 2 co. 186-bis

  Norma che ha consentito la riorganizzazione degli ambiti e la costituzione degli enti di governo (EGATO) cui sono imputati i compiti di organizzazione del SII.

• D.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 (Codice dell'ambiente), artt. 147, 149-bis, 150, 173

  L'affidamento diretto può avvenire a favore di società interamente pubbliche, in possesso dei requisiti prescritti dall'ordinamento europeo per la gestione in house, comunque partecipate dagli enti locali ricadenti nell'ambito territoriale ottimale

  Fornisce la disciplina di riferimento per l'organizzazione del SII: legittima l'affidamento in house se sussistono i requisiti (controllo analogo, partecipazione pubblica, unicità della gestione) e attribuisce all'ente di governo la scelta della forma di gestione.

• D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti), art. 12

  esclude dal campo d’applicazione del Codice le concessioni...per alimentare tali reti con acqua destinata al consumo umano

  Il Codice degli appalti non si applica alla gestione del SII; per la Corte, ciò esclude l'automatica applicabilità dell'art. 192 (obblighi motivazionali rafforzati) alla scelta in house per il SII.

• D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti), art. 192

  Articolo richiamato dalla ricorrente per gli obblighi motivazionali; la Corte ha ritenuto che, alla luce dell'art. 12, non sia applicabile per le concessioni/affidamenti del SII.

• D.lgs. 19 agosto 2016 n. 175 (Testo unico sulle società partecipate), artt. 2, 5, 16 (comma 7)

  definizioni di controllo a cascata e controllo analogo congiunto; "resta fermo quanto previsto dagli artt. 12 e 192 del d.lgs. n. 50/2016" (art.16 comma 7 cit.)

  Definisce i concetti di controllo a cascata e controllo analogo congiunto; la Corte interpreta queste norme coordinandole con l'art.12 d.lgs.50/2016 e riconosce la possibilità di controllo indiretto/congiunto che soddisfi i requisiti dell'in house.

• D.l. n. 138/2011, art. 3-bis comma 1-bis

  obbligo di accantonamento a carico degli enti locali proprietari che procedano ad affidamento in house

  La Corte, richiamando giurisprudenza amministrativa, ritiene che l'obbligo di accantonamento non sia condizione necessaria per la legittimità dell'affidamento in house e la sua omissione non comporta di per sé l'illegittimità dell'affidamento.

• Direttiva 2014/24/UE, Considerando 37

  Richiamata per affermare che l'art. 173 d.lgs. 152/2006 va interpretato in conformità al diritto europeo, evitando automatismi lesivi della concorrenza nel trasferimento del personale.

• Delibera AEEGSI (ARERA) n. 585 del 28 dicembre 2012

  Norma regolatoria tariffaria che ha inciso sulla sostenibilità economico-finanziaria delle gestioni precedenti e ha motivato l'adozione di nuovi schemi contrattuali e valutazioni economiche nel Piano d'Ambito.

• Legge 5 gennaio 1994 n. 36

  Norma storica che ha avviato l'organizzazione dei servizi idrici su ambiti territoriali ottimali e prevista come riferimento di sistema per la gestione unitaria.

Massime di principio

• La scelta di affidamento in house per il servizio idrico è legittima se l'ente di governo dimostra l'esistenza dei requisiti: controllo analogo (anche congiunto o indiretto), attività prevalente verso gli enti controllanti e carattere di partecipazione pubblica.
• Il Codice dei contratti (d.lgs. 50/2016) non si applica alle concessioni del servizio idrico per effetto dell'art. 12; pertanto specifiche norme (es. art. 192) non possono automaticamente essere invocate per scongiurare l'affidamento in house del SII.
• Il controllo analogo può essere esercitato in forma congiunta o 'a cascata' e non richiede necessariamente la partecipazione immediata di tutti i Comuni al capitale: strumenti statutari, quorum assembleari qualificati, convenzioni e la conferenza dei sindaci possono assicurare l'influenza necessaria.
• L'obbligo di accantonamento previsto dall'art. 3-bis d.l. 138/2011 non è, di per sé, condizione pregiudiziale per la legittimità dell'affidamento in house; la sua omissione non determina automaticamente l'illegittimità dell'affidamento.
• Gli obblighi di motivazione devono essere rispettati ma una motivazione 'ordinaria' può essere sufficiente se corredata da relazione tecnica e Piano Economico-Finanziario asseverato che illustrino le ragioni di convenienza e i risvolti per efficienza, economicità e qualità del servizio.
• L'art. 173 d.lgs. 152/2006 sul passaggio del personale va interpretato conformemente al diritto UE: non produce un automatismo che impedisca la scelta in house, ma impone considerazioni proporzionate e compatibili con la concorrenza e la libertà di impresa.
• La costituzione progressiva di una società in house (partecipazione 'a formazione progressiva') è ammissibile, purché siano previste garanzie e meccanismi che consentano l'esercizio del controllo analogo e l'unitarietà della gestione dell'ambito.