Cassazione Civile, Sentenza n. 4882/2020 del 24/02/2020

Esito

La controversia

Il lavoratore era stato assunto dalla Regione autonoma, nella categoria B, posizione economica B2 del comparto unico regionale, mediante più contratti a tempo determinato. Aveva chiesto al Tribunale di Aosta l’accertamento dell’illegittimità dei termini e la conversione in un unico rapporto a tempo indeterminato dalla prima stipulazione; il pagamento di Euro 115.648,87 per gli intervalli tra i contratti; il risarcimento del danno da reiterazione abusiva, quantificato in venti mensilità o nella diversa misura ritenuta equa, oltre agli ulteriori danni. Il Tribunale aveva accertato l’illegittimità della reiterazione, escluso la conversione per il divieto applicabile al pubblico impiego e riconosciuto venti mensilità a titolo risarcitorio, respingendo le altre domande. La Corte d’Appello di Torino, con sentenza n. 649/2013 depositata il 16 luglio 2013, aveva accolto l’appello della Regione e respinto quello incidentale del lavoratore, rigettando tutte le domande: aveva escluso la conversione e ritenuto che il danno non fosse in re ipsa e non fosse stato allegato o provato. In Cassazione il lavoratore ha proposto cinque motivi: (1) ha sostenuto, richiamando il diritto dell’Unione e le norme antidiscriminatorie indicate nel ricorso, che il divieto di conversione dovesse essere derogato in caso di reiterazione abusiva; (2) ha dedotto che l’accesso a graduatorie derivanti da selezioni e il possesso dei requisiti avrebbero consentito l’assunzione a tempo indeterminato senza violare l’art. 97 Cost.; (3) ha censurato il diniego del risarcimento e la necessità di provarlo, invocando l’abuso accertato; (4) ha contestato che mancassero allegazioni e prove, indicando la disoccupazione e la perdita di retribuzione quali conseguenze dannose; (5) ha denunciato l’omessa pronuncia sulla domanda per i differenziali retributivi, che assumeva dovuti anche per i periodi non lavorati.

La decisione

La Cassazione ha accolto il terzo motivo e rigettato gli altri. Ha confermato che nel pubblico impiego la reiterazione abusiva dei contratti a termine non comporta la conversione in un rapporto a tempo indeterminato, anche quando il lavoratore sia risultato idoneo a una procedura selettiva: il principio del concorso richiede una procedura pubblica, comparativa e aperta, e l’idoneità non equivale alla vittoria del concorso. Ha inoltre ritenuto compatibile con il diritto dell’Unione la differenza di trattamento rispetto al lavoro privato, purché sia disponibile una misura effettiva e dissuasiva contro l’abuso. In applicazione dell’indirizzo delle Sezioni Unite n. 5072/2016, il danno da abusiva reiterazione va riconosciuto secondo il criterio dell’indennità prevista dall’art. 32, comma 5, L. n. 183/2010, da un minimo a un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio; il danno è qualificato come perdita di chance di un’occupazione alternativa migliore e il relativo onere probatorio grava sul lavoratore. La quantificazione e il merito della domanda risarcitoria sono stati rimessi al giudice di rinvio. Quarto e quinto motivo sono stati rigettati: il risarcimento è dovuto nei soli termini indicati e la domanda di retribuzione per gli intervalli presupponeva l’unicità del rapporto e la conversione, esclusa nel caso. La sentenza è stata cassata limitatamente al motivo accolto, con rinvio alla Corte d’Appello di Torino in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. Non ricorrono i presupposti per l’ulteriore contributo unificato a carico del ricorrente.

Norme richiamate

• art. 36, comma 5, D.Lgs. n. 165/2001

  in materia di pubblico impiego privatizzato, nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicchè, mentre va escluso – siccome incongruo – il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui alla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblica, atteso che, per il primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l’onere probatorio del danno subito; il danno risarcibile di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, non deriva dalla mancata conversione del rapporto, legittimamente esclusa sia secondo i parametri costituzionali che per quelli Europei, bensì dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte della P.A., ed è configurabile come perdita di “chance” di un’occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell’art. 1223 c.c..

  In caso di abusiva reiterazione di contratti a termine nel pubblico impiego privatizzato, il danno è liquidabile, come danno presunto con funzione sanzionatoria, facendo riferimento all’indennità dell’art. 32, comma 5, L. n. 183/2010, entro un minimo e un massimo e salva la prova di un pregiudizio maggiore. Il pregiudizio risarcibile consiste nella perdita di chance di un’occupazione alternativa migliore, la cui prova grava sul lavoratore.

• art. 32, comma 5, L. n. 183/2010

  può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui alla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto

  L’indennità prevista per la fattispecie omogenea costituisce il criterio di riferimento per liquidare il danno da abuso nel pubblico impiego, entro un intervallo minimo-massimo, senza precludere la prova e il risarcimento del maggior danno.

• art. 1223 c.c.

  il danno risarcibile di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, non deriva dalla mancata conversione del rapporto, legittimamente esclusa sia secondo i parametri costituzionali che per quelli Europei, bensì dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte della P.A., ed è configurabile come perdita di “chance” di un’occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell’art. 1223 c.c..

  Ai sensi dell’art. 1223 c.c., il danno da abuso non coincide con la mancata conversione, ma può consistere nella perdita di chance di ottenere un’occupazione alternativa migliore; il lavoratore deve provare tale pregiudizio.

• art. 36, comma 2, D.Lgs. n. 165/2001

  Il D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 36, comma 8, (poi trasfuso nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 2), secondo il quale la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, si riferisce a tutte le assunzioni avvenute al di fuori di una procedura concorsuale, operando anche nei confronti dei soggetti che siano risultati solamente idonei in una procedura selettiva ed abbiano, successivamente, stipulato con la P.A. un contratto di lavoro a tempo determinato fuori dei casi consentiti dalla contrattazione collettiva, dovendosi ritenere che l’osservanza del principio sancito dall’art. 97 Cost. sia garantito solo dalla circostanza che l’aspirante abbia vinto il concorso.

  La violazione delle regole imperative sull’assunzione da parte della pubblica amministrazione non determina la costituzione di un rapporto a tempo indeterminato. Il divieto si applica anche a chi sia soltanto idoneo a una selezione e abbia poi stipulato contratti a termine illegittimi; il rispetto del principio costituzionale è assicurato dalla vittoria del concorso.

• art. 97 Cost.

  La natura comparativa e aperta della procedura è, pertanto, elemento essenziale del concorso pubblico; procedure selettive riservate, che escludano o riducano irragionevolmente la possibilità di accesso dall’esterno, violano il “carattere pubblico” del concorso

  Il concorso pubblico deve avere natura comparativa e aperta; procedure riservate che escludano o limitino irragionevolmente l’accesso dall’esterno non soddisfano il carattere pubblico richiesto per il reclutamento.

• clausola 5 dell’Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva 1999/70/CE

  la clausola 5, punto 2, dell’Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva 1999/70/CE de Consiglio, non istituisce un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei conti atti di lavoro a tempo determinato, nè prescrive a quali precise condizioni si possa far ricorso a questi ultimi, essa lascia un certo potere discrezionale in materia agli Stati membri

  La clausola 5 non impone in via generale la trasformazione dei contratti a termine abusivi in contratti a tempo indeterminato e lascia agli Stati membri discrezionalità nella disciplina delle condizioni di ricorso a tali contratti.

• clausola 5 dell’Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva 1999/70/CE

  Tali principi sono stati di recente ribaditi dalla Corte di Giustizia, con la sentenza del 7 marzo 2018, C-494/16 (Santoro contro Comune di Valderice e Presidenza del Consiglio dei Ministri), adita in sede di rinvio pregiudiziale dal Tribunale civile di Trapani. In tale occasione, la CGUE ha affermato che, in tema di contratti conclusi con un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico e di misure dirette a sanzionare il ricorso abusivo ai contratti a tempo determinato, la clausola 5 dell’Accordo quadro, dev’essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorso abusivo, da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, a una successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento, al lavoratore interessato, di un’indennità volta a compensare la mancata trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, bensì, dall’altro, prevede la concessione di un’indennità compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione di detto lavoratore, accompagnata dalla possibilità, per quest’ultimo, di ottenere il risarcimento integrale del danno dimostrando, mediante presunzioni, la perdita di opportunità di trovare un impiega o il fatto che, qualora un concorso fosse stato organizzato in modo regolare, egli lo avrebbe superato, purchè una siffatta normativa sia accompagnata da un meccanismo sanzionatorio effettivo e dissuasivo, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

  La clausola 5 non osta a un sistema nazionale che escluda la conversione nel pubblico impiego e preveda altri rimedi, purché il sistema contenga una misura effettiva e dissuasiva contro l’abuso, inclusa la possibilità di ottenere il risarcimento integrale del danno secondo i criteri richiamati.

Massime di principio

• Nel pubblico impiego privatizzato, la reiterazione abusiva di contratti a termine non consente la conversione in un rapporto a tempo indeterminato. Il divieto opera anche per chi abbia superato una selezione risultando idoneo, se non abbia vinto un concorso pubblico conforme ai requisiti costituzionali.
• Il concorso pubblico richiede una procedura comparativa e aperta; una selezione riservata che escluda o riduca irragionevolmente l’accesso dall’esterno non soddisfa il carattere pubblico del concorso.
• La clausola 5 dell’Accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE non impone la conversione dei contratti abusivi nel settore pubblico. La diversa disciplina rispetto al lavoro privato è compatibile con il diritto dell’Unione purché l’ordinamento preveda una misura effettiva e dissuasiva contro l’abuso.
• Il danno da abusiva reiterazione di contratti a termine nel pubblico impiego va liquidato facendo riferimento al criterio dell’indennità di cui all’art. 32, comma 5, L. n. 183/2010, entro i limiti minimo e massimo, salva la prova del maggior pregiudizio. Tale danno non deriva dalla mancata conversione, ma può consistere nella perdita di chance di un’occupazione alternativa migliore, che deve essere provata dal lavoratore.
• La domanda di retribuzione per gli intervalli tra contratti presuppone l’unicità del rapporto di lavoro; se la conversione è esclusa, i singoli contratti restano autonomi e non è dovuta la retribuzione per i periodi non lavorati sulla base di una continuità del rapporto.

Come è indicizzato